دانلود تحقیق بررسى فقهى شهادت زن در اسلام

اختصاصی از حامی فایل دانلود تحقیق بررسى فقهى شهادت زن در اسلام دانلود با لینک مستقیم و پر سرعت .

تعداد صفحات : 44 صفحه        -      

قالب بندی : word              

مقدمه

(... وَ مَا رَبُّکَ بِظَـلَّـم لِّلْعَبِیدِ ); خداوند هیچ گاه بر بندگانش ظلم نکرده و نمى کند.
هر مکتب و ایدئولوژى براى فراخوانى جامعه به سوى خویش باید نیازهاى فطرى انسان ها و مشکلات جوامع را در نظر گرفته، بر طبق آن، مبانى خویش را بنیان و به جامعه ارائه نماید:
(فَأَقِمْ وَجْهَکَ لِلدِّینِ حَنِیفاً فِطْرَتَ اللَّهِ الَّتِى فَطَرَ النَّاسَ عَلَیْهَا...).
چرا که بدون توجه به نیازهاى بشر در زندگى هیچ مکتبى موفق به جذب مردم به سوى خویش نمى شود. یکى از راه هاى پذیرش جامعه سهولت در دین است که به همان فطرى بودن و برآوردن نیاز بشر بر مى گردد: بعثنى بالحنیفیّة السهلة السمحة.
بر همین اساس، خداوند حکیم ـ که آفریدگار انسان خاکى است و آگاه تر از همه به نیازهاى بشر ـ به پیامبران خود دستور داده است که به گونه اى در دعوت خود برنامه ریزى کنند که گسترش عدالت و رفع ظلم و تبعیض در جامعه را به دنبال داشته باشد. با توجه به همین ملاک، خداوند حکیم در قرآن به پیامبر خویش یادآورى مى نماید که پروردگارت هیچ گاه به بندگانش ظلم نمى نماید و ارزش هر انسانى را بسته به نوع اعمالش مى داند و هیچ انسانى را بر انسان دیگر ترجیح نداده است. او معیار تقرب به خود را پرهیزگارى و اعمال صالح دانسته، نه قومیت و جنسیت، که آن هم باز به نفع انسان هاست; چرا که تقوا مانع از تعدى و ظلم است.
بر همین اساس، تمامى احکام نیز باید بر مبناى عدالت استوار باشد و این اصل استثنا بردار نیست. بنابر این، تمامى پیروان مکاتب عدالت محور مى توانند هر حکمى را که مخالف عدالت و موافق ظلم و تبعیض دیدند، مورد خدشه و شبهه قرار دهند; چرا که میزان در هر حکمى از طرف شارع عدالت قرار داده شده است.
واضح است که شارع حکیم هیچ گاه حکمى ظالمانه صادر نخواهد کرد و در مواردى که در کتاب و سنت در حکمى شائبه عدم عدالت وجود دارد، باید به مبانى آن و طریق استنباط آن رجوع کرد.
حال با توجه به این اصل و ملاک مهم در جعل احکام شرعى، یکى از احکامى که امروزه در آن شبهه تبعیض و عدم عدالت و برابرى مطرح شده، مسأله عدم تساوى شهادت زنان با مردان است. این عدم تساوى هم در مباحث مربوط به دعاوى مطرح است و هم در اثبات برخى از احکام شرعى، مانند رؤیت هلال ماه. در برخى دعاوى مثل حدود عِرضى و یا برخى از احکام شرعى مانند ثبوت طلاق به طور کلى شهادت زنان نفى گردیده است که موجب بروز شبهه عدم عدالت در این حکم شده است.
با توجه به شبهات طرح شده در موضوع شهادت زنان، در این نوشتار در پى آن هستیم که با دو هدف به بررسى ادله شهادت زنان در کتاب و سنت و اقوال فقها بپردازیم: اول آن که ببینیم آیا اصلا چنین حکمى از طرف شارع صادر شده یا خیر; بدین معنا که شارع حکیمى که تبعیض و ظلم را در احکام خویش نفى کرده است، آیا در این مورد یک حکم کلى بر موضوعات فقهى و دعاوى که نیاز به شهادت شهود دارد، نموده است و ارزش شهادت دو زن را برابر شهادت یک مرد دانسته است؟ یا این که اصلا چنین حکم کلى وضع نکرده است که این صورت دیگر شبهه تبعیض وجود ندارد و نمى توان حکم اسلام در شهادت زنان را مورد مناقشه و مخالفت عدالت برشمرد.
دوم آن که اگر در مواردى به وسیله ادله متقن و نصوص صریح ثابت گردید که ارزش شهادت دو زن برابر شهادت یک مرد است و یا این که اصلا شهادت زنان مورد پذیرش نیست، جهت توجیح این حکم چه باید کرد. براى دستیابى به این دو هدف، این نوشتار در دو بخش تنظیم گردیده است که در بخش اول آن به مباحثى همچون ارزش شهادت زن و اصل عملى در شهادت و دلایل عمومى عدم تساوى شهادت زن و مرد، پرداخته شده است.
بخش دوم ـ که محور اصلى این نوشتار است ـ شامل بررسى و کنکاشى در ادله موضوعاتى همچون شهادت زنان در امور مالى، رؤیت هلال، طلاق، رضاع، نکاح... و حدود (عرضى و غیر عرضى) است.
لازم به ذکر است محور این مباحث، دروس خارج فقه حضرت آیة الله العظمى صانعى (دام ظله) است که در سال هاى 80 ـ79 در مدرسه مبارکه فیضیه القا فرموده اند. از آنجا که این جانب نیز در آن سال ها در محضر ایشان تلمذ مى کردم، با توجه به نظریات جدیدى که ایشان در رابطه با شرایط شاهد و بخصوص شرط مرد بودن شاهد مطرح نمودند، با توصیه دوستان در مؤسسه فقه الثقلین تصمیم به تحقیق و ویرایش و تنظیم این دروس گرفتم. ناگفته نماند که بازنویسى مباحث فقهى که با اصطلاحات و دقت هاى پیچیده که فهم آن مستلزم فراگیرى مقدمات و ممارست در حضور نزد اساتید معظم حوزه هاى علمیه ـ صانها الله عن الحدثان ـ همراه است، در قالبى که قابل استفاده براى غیر طلاب حوزه هاى علمیه همچون دانشگاهیان و فرهیختگان گردد، کار دشوارى است ولکن در این اوراق، در حد توان سعى گردید آنچه که در ارتباط با اصل شهادت زنان و شبهات و پاسخ به آنها در دروس خارج فقه مطرح گردیده بود، در حد این نوشتار و رسیدن به هدف آن آورده شود.
در پایان، لازم است که از والد معظم در ارتباط با راهنمایى هاى ایشان در چگونگى طرح مباحث و یادآورى نکات ریز فقهى تشکر و قدردانى نمایم.
و ما توفیق إلاّ بالله. علیه توکلت و الیه أنیب حسبنا الله و نعم الوکیل، نعم المولى و نعم النصیر


حوزه علمیه قم ـ فخرالدین صانعى
تابستان 1384
بیست هفتم رجب المرجب 1426

بخش اول: بررسى ارزش شهادت زنان، اصل عملى و دلایل عمومى عدم تساوى شهادت زنان با مردان

فصل اول: ارزش شهادت زن

مبحث اول: تقسیم ها و ملاک ها

فقها در مورد ارزش شهادت زن دیدگاه واحدى نداشته و نظریات مختلفى، ولو با اندکى اختلاف، در کتاب هاى خود ارائه کرده اند. این دیدگاه ها را مى توان به چند دسته تقسیم کرد:
اول. در یک تقسیم، ارزش شهادت زن بر حسب مورد به امور کیفرى، حدود، مسائل مالى یا آنچه که مقصود از آن مال است، رؤیت هلال، طلاق و امورى که شهادت زنان به تنهایى مى تواند مورد شهادت را اثبات کند، تقسیم شده است. در بیشتر کتب فقهى این تقسیم وجود دارد.[4]
دوم. تقسیم بر اساس مصادیق حق الله و حق الناس. این نوع تقسیم بندى در عبارت شیخ در المبسوط[5] و محقق صاحب شرایع[6] و پس از آن در عبارات شارحان شرایع[7] به چشم مى خورد.
سوم. تقسیم بر اساس قبول و عدم قبول. این نوع تقسیم بندى را مى توان در عبارت شیخ در النهایة[8] و سلار در المراسم[9] و عبارت المهذب[10] قاضى ابن براج دید.
چهارم. تقسیم بر اساس تعداد مورد نیاز شهود در قضایاى مختلف. این نوع تقسیم بندى را ابن حمزه در کتاب الوسیلة ذکر نموده است.[11]
این چهار گونه تقسیم در دو عنوان قابل جمع شدن هستند که در ادامه به آن اشاره مى نماییم.

تقسیم بر اساس مصادیق حقوق

به علت آن که مبناى بحث فقهى ما تا حدودى بر اساس تقسیم بندى صاحب شرایع صورت گرفته، ذکر تقسیم ایشان خالى از فایده نیست. ایشان مى فرماید:
حقوق بر دو قسم است: حق الله و حق الناس. در قسم اول (حق الله) برخى فقط با شهادت چهار مرد ثابت مى شوند; مثل زنا، لواط و مساحقه و تنها زنا با سه مرد و دو زن و یا دو مرد و چهار زن ثابت مى شود. البته حدّ رجم در زنا با شهادت دو مرد و چهار زن ثابت نمى شود، بلکه فقط شلاق زدن با آن اثبات مى گردد.[12]
بعضى از اقسام حق الله نیز فقط با دو شاهد مرد ثابت مى شود که آنها عبارت اند از: حدودى مانند سرقت، شرب خمر و ارتداد.
هیچ یک از اقسام حق الله با یک شاهد مرد و دو زن و یا یک شاهد و قَسَم مدعى و یا شهادت زنان به تنهایى، ولو خیلى زیاد باشند، ثابت نمى شود.
حق الناس یا حقوق آدمى سه دسته است:
1. دسته اى کـه فقط با دو شاهد مرد ثابت مى شود که عبارت است از: طلاق، خلع، وکالت، وصیت، نسب و رؤیت هلال. و در مورد عتق و نکاح و قصاص تردید وجود دارد و قول اظهر آن است که این سه مورد با یک شاهد مرد و دو زن ثابت مى گردد.
2. دسته اى از حقوق که با دو شاهد مرد و یا یک شاهد مرد و دو شاهد زن و یا یک شاهد مرد همراه با قَسم ثابت مى شود که عبارت است از: دیون، اموال و عقود معاوضى چون بیع، صرف و سَلَم، صلح، اجاره، مساقات، رهن، وصیت و جرمى که مستوجب دیه است.
3. دسته اى از حقوق که با شهادت زن و مرد جداگانه یا به ضمیمه یکدیگر ثابت مى شود که عبارت است از: ولادت، حیات جنین هنگام ولادت (استهلال) و عیوب باطنى زنان. و در قبول شهادت زنان به تنهایى، در رضاع، اختلاف است که مختار ما جواز است.
سپس چنین مى فرماید:
در مورد دیون و اموال، شهادت دو زن با یک مرد و شهادت دو زن با قَسم پذیرفته مى شود و شهادت زنان، هر چند زیاد باشند، به تنهایى قابل قبول نیست. شهادت یک زن براى یک چهارم میراث بچه اى که زنده متولد شده و فوت کرده، و نیز یک چهارم وصیت، پذیرفته مى شود. على الاصول هر کجا شهادت زنان بدون انضمام مردان پذیرفته مى شود، باید چهار زن باشند.[13]

دانلود مقاله کامل درباره باروری هاى مصنوعى و حکم فقهى آن

اختصاصی از حامی فایل دانلود مقاله کامل درباره باروری هاى مصنوعى و حکم فقهى آن دانلود با لینک مستقیم و پر سرعت .

لینک پرداخت و دانلود *پایین مطلب*

فرمت فایل: Word (قابل ویرایش و آماده پرینت)

تعداد صفحه :13

بخشی از متن مقاله

باروریهاى مصنوعى و حکم فقهى آن

سپاس خداوند، پروردگار جهانیان را که انسان را از نطفه اى آمیخته بیافرید و او را بیازمود و شنوا و بینایش کرد. و این پدیدار شدن از نطفه را سنتى پایدار قرارداد که هرگز در آن تغییرى یا براى آن جایگزینى نخواهى یافت.

درود و صلوات بر پیامبر خاتم و رسول گرامى او که فرمود: «نکاح سنت من است، هر که از این سنت روى برتابد از من نیست.» هم درود بر خاندان پاک و پیراسته او.

لقاح خارج رحم، یا تولید انسان بیرون از رحم، بدون آمیزش مشروع یا نامشروع و همچنین تولید درون رحمى انسان، از طریق کاشتن یا تلقیح، از مسائل نوخاسته اى است که به اقتضاى گذر زمان و دگرگونى دوران روى کرده است.

تاسیس اصل پیش از هر سخنى در این باره، باید «اصل»ى را بنیان نهاد، تا در صورت کامل نشدن دلیلى اجتهادى از کتاب یا سنت و به هنگام شک در حکم، مرجع و پناهگاه باشد.

در این باره، شاید گفته شود: از همه مباحث گوناگونى که به فروج و دماء و بلکه به نسب بر مى گردد، چنین بر مى آید که مذاق شرع مطهر، عنایت ویژه و مراقبت خاص بر فروج و دماء بى هیچ تجرى و تساهلى است، چونان که این حقیقت، از دلیلهاى نکاح، طلاق، عده، ولد ناشى از شبهه، و حدود (که در همه آنها جانب احتیاط رعایت شده) به خوبى استفاده مى شود. بر این پایه، در این جا نیز، آنچه اصل است همان «احتیاط» است و بنا بر این، اگر حکم مواردى که از آنها بحث مى کنیم، به کمک دلیلهایى روشن ثابت شد، همان را مى پذیریم و بدان خرسند مى شویم و اگر ثابت نشد، در صورتى که قائل به جایز نبودن نشویم، دست کم، احتیاط را خواهیم پذیرفت.

اما در برابر این دیدگاه، گفته مى شود: احتیاط، در بسیارى از موارد، خود خلاف احتیاط است. خداوند درقرآن کریم مى فرماید: «قل ءذالله اذن لکم ام على الله تفترون». این در حالى است که از دیگر سوى، حکم به جایز نبودن یا بازداشتن مردم از آنچه جایز و حلال است، آن هم به استناد احتیاط، مى تواند مصداقى از این آیه باشد. بر این پایه، چونان که بیشتر اصحاب نیز بر این نظرند، اصل در این جا اباحه و جواز است، تا زمانى که حرام بودن، یا جایز نبودن، ثابت شود، چه، خداوند بندگان خویش را در گشایش گذاشته و آن سان که مى دانید، دشوارى را بر آنان ننهاده است.

بیان محل نزاع در مرحله نخست، سخن از این است که آیا تهیه مواد از مرد و زن یا از مرد، جایز است یا نه، بى نیاز از توضیح مى نماید که نطفه از دو عنصر تشکیل مى یابد: یکى جزئى از منى مرد است که نام اسپرم را بر آن نهاده اند و دیگرى جزئى از زن که بدان «اوول» گویند. اسپرم به فراوانى در منى وجود دارد و همه اسپرمها براى رسیدن به جایگاهى آرام و استوار، یعنى همان که از پهلوى زن بیرون مى آید، بر یکدیگر پیشى مى گیرند. با ورود «اسپرم» به «اوول»، نطفه شکل مى گیرد و در شرایط ویژه اى از نظر حرارت، آمادگى و تغذیه، به تدریج کامل مى شود و صورت علقه و مضغه به خود مى گیرد و سپس صورتهاى بعدى، تا به شکل انسانى کامل در مى آید.

از آن جا که عناصر زنده موجود در منى، یعنى همان اسپرم، به سرعت خراب نمى شود و بیش از چهل و هشت تا هفتاد و دو ساعت مى ماند، مى توان آن را از راه آمیزش مشروع و عزل، یا به کمک دستگاههاى پزشکى و بدون نیاز به استمنا به دست آورد، همان گونه که «اوول» زن را هم مى توان به کمک همین دستگاهها بیرون آورد. از این روى، در این باب نیازى بدان نداریم که براى بازشناخت حلال از حرام سخن به درازا بکشانیم.

پس از تهیه این دو ماده، گاه سخن در خود ترکیبى است که بیرون از رحم با نزدیک کردن یا روى هم ریختن این دو در شرایط مناسب و همانند با شرایط درون رحم، شکل مى گیرد و به کمک این شرایط مساعد، فعل و انفعال میان «اسپرم» و «اوول» صورت مى پذیرد و این دو با هم ترکیب مى شوند و هسته آغازین زندگى انسان را به وجود مى آورند، گاه نیز سخن در تلقیح اسپرم در اوولى است که در رحم پدید آمده و البته خود این تلقیح، ممکن است در رحم صورت گیرد و در نتیجه نطفه در همان درون رحم، تشکیل شود و همان جا سیر کامل شدن خود را در پیش گیرد و ممکن است بیرون رحم باشد و نطفه در بیرون تشکیل شود.

آنچه از دستگاههاى پزشکى ساخته و برآمده است، همین کار یا حفظ همین مرکب و شرایط لازم براى ادامه حیات آن، تنها در چند روز اندک و پس از آن کاشتن نطفه به وجود آمده، در رحم است. اگر رحم، این نطفه را بپذیرد مراحل زندگى یکى پس از دیگرى مى گذرد و نطفه کمال مى یابد تا هنگامى که نوزادى مى شود و به دنیا مى آید، هر چه شمار روزهاى زندگى این مرکب در بیرون رحم بیشتر شود، پذیرش آن دررحم دشوارتر و برگشت دادن آن آسان تر مى شود.

در چهارچوب شناخت اسرار و رموز پنهان در نظام آفرینش، هیچ اشکالى در جایز بودن این ترکیب در بیرون رحم و پس از تهیه آن دو عنصر آغازین از زن و مرد وجود ندارد؛ چرا که هیچ کدام از عنوانهایى که در شرع حرام هستند، بر این فرایند ترکیب کردن، صدق نمى کنند، خواه آن دو عنصر از یک زن و شوهر تهیه شده باشد، خواه از یکى از آنها با فردى بیگانه و خواه از دو ازدواج نکرده بیگانه.

البته، اصل بحث در جایز بودن، یا نبودن کاشتن آن مرکب، یا آن نطفه اى که انسانى خواهد شد، در رحم یک زن براى پروراندن آن و یا در تلقیح آن مرکب در رحم است. بنا بر این، باید صورتهاى مساله را از هم جدا کرد و در هر یک جداگانه سخن گفت. گونه هایى که تصور مى شود، افزون بر ده گونه است که از ضرب احتمالهاى ممکن در مورد دو جزء نخستین و محل گرفتن آنه، در احتمالهاى ممکن در مورد محل کاشتن، یا زنى که مرکب نخستین در رحم او کاشته مى شود به دست مى آید و این افزون بر احتمالها یا صورتهاى ممکن براى تلقیح جزء گرفته شده از مرد در جزء مربوط به زن، در رحم و یا خارج رحم است. اینک به هر یک از این صورتها مى پردازیم و حکم آنها را بر مى رسیم:

گونه اول و دوم: این که آن ترکیب به دست آمده، از زن و شوهر باشد، اما از آن جایى که به سبب ضعف یکى از آنه، یا هر دوى آنه، به دست آوردن ترکیب از راه آمیزش حلال ممکن نبوده، و از آن سوى، هیچ نقصى در منشا حیات انسانى اجزاى زنده موجود در آب بیرون آمده از پشت مرد، یا پهلوى زن وجود نداشته، ماده لازم از زن و شوهر گرفته شده و سپس در لوله آزمایش ترکیبى از آنها ایجاد گردیده و همین ترکیب که در خارج رحم به وجود آمده، در رحم کاشته شده و رحم آن را پذیرفته و رشد داده است، تا به صورت نوزادى در آید. در این جا هیچ اشکال و شبهه اى در جایز بودن وجود ندارد؛ چه، نه هیچ عنوانى از عنوانهاى حرام از قبیل: زنا یا ریختن نطفه در رحم حرام و یا جاى دادن نطفه در چنین رحمى ص بر این کار صدق مى کند و نه این کار با پاکدامنى و نگاه داشتن دامن و سفارشهایى از این دست که در روایات آمده است، ناسازگارى دارد.

البته در همین جا ممکن است لوازم عمل کاشت از قبیل نگاه یا به کار بردن علاج جایز براى پزشک شمرده شود، بویژه در جایى که با بیمار خود، همجنس باشد، یا حلال بودن شرعى از ناحیه کسى که کار کاشت را انجام مى دهد وجود داشته باشد. تلقیح جزء گرفته شده از مرد در جزء به وجود آمده در رحم زن، در خارج رحم نیز همین حکم را دارد و جایز است و به همان دلیل که گفتیم در آن اشکالى نیست.

در دو گونه یاد شده، زن و مرد پدر و مادر نوزاد و او فرزند آنان است و همه احکام مترتب بر یک ولادت پاک، از قبیل: نسب، ارث و محرم بودن، در این جا نیز تحقق دارد، هر چند شکل گرفتن جنین در رحم زن از راه آمیزش طبیعى صورت نپذیرفته است. گونه سوم و چهارم: گرفتن دو عنصر لازم از زن و شوهر و ترکیب آنها در خارج و سپس کاشتن جنین در رحم غیرهمسر، به عنوان اجاره کردن آن رحم، خواه زنى که جنین در رحم او کاشته مى شود شوهردار باشد، یا بى شوهر. چنین مى نماید که این کار در هر دو صورت یاد شده، جایز است؛ چرا که هیچ کدام از عنوانهاى حرام بر فرایندى که صورت پذیرفته، یعنى گرفتن اسپرم و اوول، ترکیب آن دو در خارج و کاشتن آن در رحم، صدق نمى کند؛ چه جاى دادن جنین در رحم زنى بیگانه، نه مصداق زناست، نه مصداق ریختن نطفه در رحمى که بر مرد حلال نیست و نه مصداق جاى دادن نطفه در چنین رحمى؛ زیرا روایات رسیده در این باب تنها به آمیزش نامشروع نظر دارند.

چونان که از این مساله بحث خواهیم کرد، در هر یک از دو فرض یادشده، فرزند از آن مرد و زنى است که اسپرم و اوول از آنها گرفته شده است، نه از آن زنى که جنین را در رحم او جاى داده اند، یا از آن شوهر آن زن (در این فرض که شوهردار بوده است) و نه از آن او و مردى که اسپرم را از وى گرفته اند.

دلیل این حکم نیز آن است که ملاک نسب، حتى در موارد ولادت حرام، تنها جنینى است که از دو جزء متعلق به مرد و زن پدید آمده است. براى نمونه، فرزند زن و مرد زناکار در عرف، فرزند آنها شمرده مى شود و برخى از احکام شرعى همانند نفقه و حضانت نیز مشروط بر این که مرد معلوم و نسبت طبیعى فرزند به او نیز به طریقى همانند ارتباط نداشتن زن با غیر او، محرز باشد، بر آن مترتب شده است، هر چند پاره اى از احکام و آثار شرعى، بنا بر دیدگاهى که از نظر نگارنده حق است، بر آن مترتب نباشد. به هر روى، زنى که جنین را در رحم مى پروراند (فراش) یا مردى که به زن خرجى مى دهد، هیچ سزامند دو عنوان: «مادرى» و «پدرى» نمى شوند، مگر آن که صاحب نطفه باشند، چونان که این حقیقت امروزه در علوم تجربى ثابت شده و هم مى توان آن را از روایات باب عزل، باب عده، استبراء کنیزان (که هر دو براى پرهیز از اختلاط آبها واجب شده است) و همچنین روایات زمان همبستر شدن و تاثیر آن در سالم بودن، یا عیب و کاستى داشتن نوزاد بیرون کشید. به خواست خداوند در ادامه نوشتار، در این روایات خواهیم نگریست.

در مسالک الافهام کاظمى، در ذیل آیه: «حرمت علیکم امهاتکم و بناتکم و اخواتکم و عماتکم و خالاتکم و بنات الاخ و بنات الاخت.»

چنین آمده است: «این [تحریم موجود در آیه]، تحریم نسبى است و درباره آن، هیچ اختلافى میان امت نیست. این تحریم، در عقد صحیح، در نفس الامر، یا نزد فاعل و یا در صورتى که ناشى از شبهه باشد، تحقق مى پذیرد؛ چرا که از دیدگاه م، نسب ناشى از شبهه در حکم صحیح است. اگر هم نسبت ناشى از زنا باشد، همانند آن که دخترى از زنا پدید آید، اصحاب ما همه بر این اجماع دارند که آن نیز چنین حکمى دارد. ابوحنیفه هم به این دیدگاه گراییده است.

بدین لحاظ که حقیقت «دختر بودن» در این جا وجود دارد؛ چه، دختر مرد، آن است که از منى او، به وجود آمده باشد. [اگر نفى برخى احکام شرعى دختر بودن را از این فرزند اشکال آورند، گوییم:] نفى پاره اى از احکام شرعى، همانند میراث، در مورد چنین دخترى، نفى حقیقت دختر بودن او براى مرد را ایجاب نمى کند.

دلیل دیگر ظاهر آیه: «ان امهاتهم الا اللائى ولدنهم» است که «مادر» را به گونه مطلق و به صیغه حصر، تنها کسى دانسته است که فرزند را زاده است.

بر پایه این استدلال، دخترى که [از رابطه نامشروع] به دنیا آمده «دختر» [زنى که از او متولد شده و نیز دختر مردى که با آن زن آمیزش کرده است] مى باشد، بلکه حقیقت «دختر بودن»، «مادر بودن» و «خواهر بودن» در این جا [براى طرفهاى نسبت] ثابت است، هر چند که پاره اى از احکام شرعى نفى شده باشد؛ بنا بر این چنین دخترى بر مردى که نطفه از اوست و بر دیگر مردانى که در شمول آیه جاى مى گیرند، حرام مى شود. در کل، حکم این دختر، حکم دخترى است که در پى عقدى صحیح نطفه اش بسته شود. شافعى تحریم را در این صورت نفى کرده و جایز دانسته است مردى که دختر از منى او پدید آمده است، با آن دختر ازدواج کند و با او همبستر شود.

نظر مالک همین است و دلیل آن نیز این که: چنین دخترى در شرع از آن مرد نیست؛ چرا که فرمود: «الولد للفراش» و این اقتضا مى کند که نسب تنها به «فراش» منحصر باشد، در حالى که در این جا فرض این است که فراش تحقق ندارد؛ بنا بر این هیچ تحریمى میان آن دختر با آن مرد ثابت نمى شود. این حکم، در خور درنگ است؛ چه نفى برخى از احکام شرعى، ایجاب نمى کند که به حسب لغت عنوان «بنت» بر آن دختر صدق نکند، در حالى که مدار تحریم صدق لغوى عنوان است و این چیزى است که، آن سان که دانستید، [در مساله مورد بحث] ثابت است.

گونه پنجم، ششم، هفتم و هشتم: جزء نخست [اسپرم] از مرد گرفته شود و در اوولى که در رحم یک زن بیگانه و به سبب تحریک مصنوعى آن ایجاد شده است، تلقیح شود، خواه زن شوهردار و خواه بى شوهر باشد و خواه مرد معلوم و معین و خواه نامعلوم و نامعین.

شاید گفته شود: بر چنین تلقیحى، جاى دادن نطفه در رحمى که بر مرد حرام است، صدق مى کند و با پاکدامنى و نگهداشتن دامن ناسازگارى دارد و از این روى حرام است. اما دقتى بیشتر در صورت مساله این شبهه را از جان مى برد؛ چه، تلقیح در این ج، نه به ریختن منى مرد در رحم زن، بلکه به این است که منى تجزیه و از میان اسپرمهاى فراوان موجود در آن، اسپرمى که زنده و سالم و برخوردار از شرایط لازم براى ماندن است، گزینش و هر گونه میکروبى از آن زدوده و سپس همین اسپرم گزیده، در جزئى که در رحم پدید آمده است، آن هم در فضایى بیرون از رحم تلقیح شده و این، به معناى ریختن منى دررحم و جاى دادن نطفه در آن نیست، مگر این که گفته شود: «نطفه» همه و همچنین جزء به جزء اجزاى موجود در منى را بر مى گیرد و «استقرار دادن» نیز، اختصاصى به استقرار از راه طبیعى ندارد و اطلاق «من اقر نطفته فى رحم یحرم علیه» این صورت را هم در بر مى گیرد.

اما در پاسخ باید گفت: نخست آن که: اثبات چنین چیزى دشوارتر است، تا دریا را به کفچه پیمودن و دیگر آن که: این روایت، به زنا بر مى گردد و به آن نظر دارد.

از آنچه گفتیم، حکم فرزند به وجود آمده از این تلقیح نیز روشن مى شود و آن این که فرزند پاک است و پدر و مادر او، مرد و زنى هستند که اسپرم و اوول از آنها بوده است. البته این حکم مشروط به آن است که مرد معلوم و معین باشد، اما اگر معین نباشد، فرزند تنها به مادر، یعنى همان زنى که جنین را در شکم خود پرورانده و او را زاییده است، نسبت داده مى شود، نه به مردى که اسپرم را از او گرفته اند. هیچ اشکالى هم در این وجود ندارد؛ چرا که فرزند در این ج، تنها «ناشناخته پدر» است، نه آن که بى پدر، یا داراى پدر نامشروع باشد.

گونه نهم و دهم: اسپرم از مرد گرفته و با اوول یک زن بیگانه، که شوهردار است، ترکیب گردد و جنینى که از این راه شکل گرفته، در رحم همسر آن مرد [مرد صاحب اسپرم] کاشته شود، یا همین صورت برقرار باشد، با این تفاوت که آن زن بیگانه بى شوهر و زنى که جنین را در رحم او جاى داده اند، نازا باشد.

گونه یازدهم و دوازدهم: اوول گرفته شده از زنى داراى شوهر، نازا با اسپرم گرفته شده از مردى بیگانه ترکیب شود و سپس جنین به دست آمده در رحم همان زن، کاشته شود.

این گونه هاى چهارگانه، حکم دو گونه یاد شده را دارند؛ یعنى این که کار جایز است، فرزند پاک است، فرزند به زن و مردى که اوول و اسپرم از آنها بوده است، و در صورت معین نبودن مرد، تنها به زنى که اوول از او بوده است، نسبت داده مى شود و احکام شرعى نسب بر آن اندازه از نسب که معلوم است مترتب مى گردد.

متن کامل را می توانید بعد از پرداخت آنلاین ، آنی دانلود نمائید، چون فقط تکه هایی از متن به صورت نمونه در این صفحه درج شده است.

دانلود فایل 

تحقیق بررسى قاعده فقهى اصاله الصحه و تعارض آن با اصل استصحاب 23ص - ورد

اختصاصی از حامی فایل تحقیق بررسى قاعده فقهى اصاله الصحه و تعارض آن با اصل استصحاب 23ص - ورد دانلود با لینک مستقیم و پر سرعت .

فهرست:

چکیده           

1- اصل صحت به مفهوم جواز تکلیفی  

دلایل اصل صحت به معنای جواز تکلیفی   

2- اصل صحت به مفهوم وضعی   

ادله اصل صحت به مفهوم وضعی

اجرای اصل صحت در عقود 

موارد جریان اصل صحت در اعمال ، عقود و ایقاعات 

لزوم تحقق عنوان عمل در معاملات  

مراد از اصل صحت، صحت واقعى است یا صحت‏به اعتقاد فاعل؟ 

اصل صحت از امارات است‏یا از اصول عملیه؟ 

حکم تعارض اصل صحت ‏با استصحاب 

اصل صحت در حقوق مدنى ایران 

منابع    

چکیده

یکى از قواعد مهم حقوق اسلامى قاعده اصالة‏الصحة‏» است، که کاربرد فراوانى در فقه و حقوق اسلامى دارد و به اشکال مختلف مورد استفاده واقع مى‏گردد. این اصل، معانى مختلفى در فقه و حقوق دارد که ذیلا  ابتدا به تعریف و توضیح دو معناى معروف و مشهور آن پرداخته مى‏شود و  سپس کاربرد اصاله الصحه را بیان نموده و در آخر به توضیح تعارض اصاله الصحه و اصل استصحاب با بیان نمونه هایی از مواد قانونی می پردازیم:

1- اصل صحت ‏به مفهوم جواز تکلیفى

منظور از اصل صحت در این معنا، آن است که اعمال دیگران را بایست‏حمل بر صحت و درستى کرد و مشروع و حلال انگاشت و مادامى که دلیلى بر نادرستى و حرمت آن پیدا نشده است، نبایستى در صورت دوران امر بین احتمال صحت و مشروعیت از یک طرف و عدم مشروعیت از طرف دیگر، اعمال افراد را نامشروع و نادرست پنداشت; مثلا اگر کسى را ببینیم مایعى مى‏نوشد و احتمال بدهیم که آب یا شراب است، بنابر اصل صحت که مسلمان فعل حرام انجام نمى‏دهد، بنا را بر حلالیت مى‏گذاریم و مى‏گوییم آن، آب آشامیدنى است، نه شراب

تحقیق در مورد قواعد فقهى قاعده غرور

اختصاصی از حامی فایل تحقیق در مورد قواعد فقهى قاعده غرور دانلود با لینک مستقیم و پر سرعت .

لینک پرداخت و دانلود *پایین صفحه*

فرمت فایل : Word(قابل ویرایش و آماده پرینت)

تعداد صفحه :18

فهرست مطالب:

پیشگفتار :

الف - پرسشهایى پیرامون قاعده غرور، (طرح اهمیت بحث).

ب - مفهوم غرور از نظر لغت.

ج - ادله اعتبار قاعده.

1 . نبوى.

2 . اجماع.

3 . بناء عقلا.

4 . قاعده تسبیب.

5 . قاعده لا ضرر.

6 . روایات خاصه.

د - دامنه بحث

 ه - موارد به کارگیرى قاعده در فقه.

و - قاعده از نگاه قانون مدنى.

الف / پرسشهاى پیرامون بحث اگر چه این قاعده مورد بحث و تحقیق برخى از فقها واقع شده، و لیکن پاره اى از شبهات و پرسشها، پیرامون آن همچنان باقى است. بعضى از این سؤال ها عبارتند از:

1 . آیا قاعده غرور، اختصاص دارد به مواردى که شخص غار (گول زننده) عالم و آگاه، به عمل و مورد خدعه باشد، و یا اینکه قاعده فراگیر است و مواردى را که شخص غار جاهل و غافل باشد نیز در بر مى گیرد به شرط آنکه با عمل و گفته او مغرور گول بخورد و متحمل ضرر و خسارت مالى گردد؟

2 . آیا قاعده غرور، اختصاص دارد به مواردى که مغرور در برابر ضرر و خسارت هیچ نفع و سودى نبرد، و یا اینکه حتى اگر مغرور در برابر تحمل خسارت سودى نیز ببرد قاعده غرور جریان دارد و غار ضامن آن ضرر است؟

3 . آیا قاعده تنها در باب قهر و یا نکاح جریان دارد و یا اینکه قاعده اى است عام، و در تمامى ابواب فقه جارى مى شود؟

4 . آیا قاعده غرور عین قاعده اتلاف و تسبیب است، و یا اینکه با همدیگر از جهاتى تفاوت دارند.

5 . در صورتى که شخص مغرور تحت تاثیر فریبکاى غار، مالى را از شخص دیگر تلف کند، آیا ضمان ابتدائا بر مغرور ثابت است و در طول آن ضمان بر ذمه شخص غار است و یا اینکه ضمان از اول بر عهده شخص غار ثابت مى گردد؟

6 . در فرض سؤال قبل، آیا پیش از اینکه صاحب ملک از مغرور مطالبه خسارت کند، مغرور حق مطالبه خسارت از غار را دارد یا نه؟

7 . آیا قاعده غرور تنها در موارد تحمل ضرر مالى جارى مى شود و یا در ضررهاى معنوى که جنبه مالیت دارد مانند حقوقى از قبیل حق تالیف نیز جریان دارد؟

8 . اگر شخص مغرور افزون بر خدعه غار از امور دیگر نیز متاثر شده باشد، آیا باز هم ضمان بر عهده غار هست یا نه؟

9 . آیا در صدق و تحقق غرور، قصد خدعه و ضرر زدن از ناحیه شخص غار شرط است و یا اینکه شرط نیست؟

10 . آیا تبلیغات اغواگرانه رسانه هاى گروهى همانند تلویزیون، رادیو روزنامه ها و همانند آنها در صورتى که موجب خسارت باشد، مصداق قاعده غرور واقع مى گردد یا نه؟

11 . آیا قاعده غرور تنها میان اشخاص حقیقى جریان دارد و یا اینکه میان اشخاص حقوقى همانند شرکتها و دولتها نیز جریان دارد؟

12 . چنانچه شخص و یا مؤسسه و یا کارخانه و همانند اینها با به کارگیرى نام و یا نشان دیگران که از ارزش و معروفیت برخوردار است، سبب گردد که مشترى گول بخورد و آن کالا را بخرد، آیا این عمل موجب ضمان صاحب کالا نسبت به خسارت وارده بر مشترى مى گردد یا نه؟

آنچه ملاحظه شد برخى از پرسشهایى است که در برابر فقه و حقوق اسلامى قرار دارد و هر روز به شکلى خود نمایى مى کند و فقیهان، این مرزبانان احکام دین باید پاسخگوى آنها باشند.

پاسخ صحیح بسیارى از این پرسشها اگر نگوییم منحصر است در بحث و تحقیق از قاعده غرور، دست کم اساسى ترین منبع پاسخ بدانها این قاعده است. از سوى دیگر بعضى از فقهاى بزرگ این قاعده گره گشا از حقوق مدنى را منحصر در باب نکاح دانسته اند. زیرا تنها دلیل آن را روایات باب نکاح پنداشته اند. با توجه به این نکات، اهمیت و ضرورت بحث از قاعده غرور و ادله حجیت آن روش مى گردد.

ب / مفهوم غرور از نظر لغت بررسى نظر لغت شناسان درباره معناى غرور از آن جهت ضرورى است که میان فقها بر سراین نکته بحث است که آیا در تحقق معناى غرور، علم و آگاهى غار (گول زنند) شرط است و یا اینکه حتى اگر غار از روى نادانى موجب غرور (فریب) شخص دیگرى شود بازهم غرور صدق مى کند؟ از آنجا که نظر لغت شناسان در روشن شدن این مطلب نقش به سزایى دارد، تحقیق از نظرات آنها ضرورى است.

عبدالرحمن خلیل (175ه) مى نویسد: غرر بماله اى: حمله على الخطر والغرور الشیطان.

سعید خوزى مى نویسد: غر ... فلان فلانا غرا وغرورا وغرة:

خدعه واطمعه بالمال »

فیومى (770) مى نویسد: الغرر الخطر ونهى رسول الله(ص) عن بیع الغرر، وغرته الدنیا غرورا من باب قصد خدعته بزینتها.

از این موارد استعمال استفاده مى شود که ماده غرور به معناى گول زدن و خدعه است و اما آیا در تحقق عنوان غرور و خدعه علم و قصد شخص غار شرط است یا نه از این عبارات چیزى به دست نمى آید، بلکه عبارت فیومى اطلاق دارد و جمله غرته الدنیا قرینه است که قصد و علم غار نقشى در معناى غرور ندارد، مگر اینکه از نظر عرف، صدق عنوان غرر بى آنکه غار علم و قصد داشته باشد جاى شبهه باشد و این از بحث لغت خارج است و در جاى دیگر باید بررسى گردد.

این مطلب در داورى میان فقها آنجا که اختلاف کرده اند در شرط بودن آگاهى و قصد ضرر زدن شخص غار در تحقق ضمان، مفید خواهد بود.

ج / ادله اعتبار قاعده از جمله مباحث با اهمیت و درخور توجه در این قاعده، تحقیق در ادله اى است که مى تواند این قاعده را اثبات کند، زیرا برخى از صاحب نظران در فقه بر این باورند دلیلى که بتواند قاعده غرور را فراتر از مورد روایات حجت کند، وجود ندارد.

آیة الله خویى پس از رسیدگى یکایک ادله و اشکال بر آنها از جهت دلالت و سند مى فرماید: لا دلیل علیها (قاعدة التغریر) سوى الروایات الخاصة الواردة فی موارد خاصة .. ولا یمکن التعدى عنها.

دلیلى بر حجیت قاعده غرور وجود ندارد جز روایاتى که در موارد مخصوص وارد شده .. و تعدى از موارد روایات به موارد دیگر جایز نیست.

از این روى بحث و تحقیق در ادله قاعده، از مهم ترین مباحث این قاعده خواهد بود زیرا افزون بر اینکه حجیت و اعتبار قاعده به ادله بستگى دارد، تعیین قلمرو و شرایط لازم در اجراء آن نیز از ادله فهمیده مى شود.

کلمات فقها درباره بیان ادله قاعده، گوناگون است. شاید سخن آخوند خراسانى در این باره از عبارات دیگران جامع تر باشد.

وى درباره ادله حجیت قاعده غرور مى نویسد:

چهار دلیل وجود دارد:

1 - خبر مرسل معروف ان المغرور یرجع الى من غره.

2 - اجماع محصل و منقول.

3 - قاعدة تسبیب.

4 - قاعده لا ضرر ولا ضرار.

ممکن است ادله دیگرى نیز بر این موارد افزود شود مانند بناء عقلاء و روایات خاصه که در کلام آخوند بدانها اشاره نشده است.

در هر صورت ضمن بررسى و تحقیق هر یک از ادله قاعده برخى از پرسشهاى مربوط به قاعده نیز پاسخ داده مى شود.

1 . روایت نبوى بسیارى از فقها به این روایت نبوى «المغرور یرجع الى من غره » استدلال کرده اند و عمل فقها را به این روایت، جبران کننده ضعف سند آن دانسته اند، از جمله محقق نائینى مى فرماید:

مدرک قاعدة غرور، نبوى مرسل است که با عمل اصحاب و قبول آن، ضعف سند آن جبران مى شود.

اما دلالت حدیث بر قاعده، تمام است و کسى بر دلالت آن اشکال نکرده است.

نقد و بررسى اشکال اساسى بر روایت از نظر سند است زیرا اولا: این نبوى در کتب حدیثى شیعه یافت نشده است، مصحح و محقق جواهر الکلام مى نویسد:

این حدیث از ائمه معصومین: نقل نشده ولى از محقق ثانى حکایت شده که در حاشیه اش بر ارشاد این حدیث را به پیامبر(ص) نسبت داده و لیکن درست نیست. چون این جمله، یک قاعده فقهى است که از روایات باب تدلیس و غیر آن گرفته شده است.

پس از جستجوى زیاد این حدیث به صورت مرسل و با عبارت المغرور یرجع على من غره، در کتاب جامع المقاصد پیدا شد و چنانچه جمله(ع) را قرینه بدانیم بر اینکه براى ائمه به کار مى رود نه براى رسول الله(ص) این روایت نبوى نخواهد بود. در هر صورت این اشکال باقى مى ماند که جبران شدن ضعف سند در صورتى صحیح است که قائل به جبران شدن ضعف سند با عمل مشهور باشیم.

ثانیا، بر فرض پذیرفتن این مبنا، جبران شدن ضعف سند در صورتى راه داردکه سندى وجود داشته باشد، و این روایت مرسله است و سند ندارد تا با عمل فقهاء، ضعف سند آن جبران شود.

ثالثا: جبران ضعف سند هنگامى خواهد بود که معلوم باشد عمل مشهور فقط به استناد همین روایت است و روایات دیگرى در کار نیست، ولى از آنجا که روایات دیگرى نیز در این باب وجود دارد، معلوم نیست عمل اصحاب به استناد کدام یک است.

بنابر این مرسله نمى تواند از ادله قاعده غرور به شمار آید.

2 . اجماع یکى از ادله قاعده در نظر فقها از جمله آخوند خراسانى که پیش از این گذشت، اجماع است.

نقد و بررسى اولا: تحصیل اجماع در چنین مساله اى که مورد تعرض تمامى فقها نبوده مشکل است شیخ انصارى مى فرماید: اجماع در خصوص مساله غرور واردنشده است.

ثانیا: بر فرض قبول اجماع، اگر نگویم به طور قطع مستند به مدارک و ادله قاعده است، احتمال مدرکى بودن آن مسلم است، پس کاشف از قول معصوم(ع) نخواهد بود، در نتیجه حجت نخواهد بود.

ثالثا: با صرف نظر از آن دو اشکال، اجماع به اصطلاح اهل فن دلیل لبى است و باید به قدر متیقن آن اکتفا شود و قدر متیقن قاعده، عبارت است از غرور در باب نکاح مشروط به اینکه شخص غار قصد گول زدن داشته باشد. بى شک، فقهاء قلمرو قاعده را بیش از این قدر متیقن مى دانند.

بنابر این اجماع نمى تواند دلیلى بر این قاعده باشد و بر فرض تنزل، اخص از مدعاست.

3 . بناى عقلاء بى گمان عقلاء در روابط اجتماعى، شخصى را که موجب گول خوردن دیگرى شده و در نتیجه سبب وارد شدن خسارت و زیان بر او باشد، ضامن مى دانند. صاحب مهذب الاحکام مى نویسد:

این قاعده عقلایى است نه تعبدى پس دلیلى بر حجیت غیر از عدم الردع لازم ندارد زیرا تمامى اقوام و ملل بلکه نوع بشر در موارد غرور، جهت جبران خسارت به غار رجوع مى کنند و این عمل مورد مدح عقلاء است.

و لیکن اشکال مى شود که بناى عقلاء دلیل لبى است و در موارد شک مانند اینکه شک کنیم با جهل و عدم قصد شخص غار، عنوان غرور صدق مى کند یا نه نمى توانیم به این قاعده تمسک کنیم.

و نیز اگر شک کنیم که در صورت انتفاع مغرور، آیا غرور صدق مى کند یا نه؟ تمسک بدان صحیح نخواهد بود.

در هر صورت این دلیل اخص از مدعاست.

4 . قاعده تسبیب مى توان قاعده تسبیب را یکى از ادله قاعده غرور به شمار آورد.

برخى از فقها نیز براى اثبات قاعده غرور، بدان تمسک جسته اند. محقق نائینى مى نویسد:

«وبالجمله فالتسبیب بهذا المعنى یکون مدرکا لقاعدة الغرور».

قاعده تسبیب (به معناى سبب ضمان شدن) دلیل قاعده غرور است.

صاحب نظران در تفسیر قاعده تسبیب که دلیل قاعده غرور است، اختلاف دارند. مشهور فقها تسبیب را به معناى اقوى بودن سبب از مباشر دانسته اند، به گونه اى که تحقق فعل به سبب، نسبت داده شود نه به مباشر، مانند اینکه شخص بالغ عاقل و مختار به کودک و یا دیوانه اى سنگ بدهد و بگوید این شیشه بزن، او هم بزند و شیشه را بشکند، در این صورت از باب تسبیب، این شخص بالغ عاقل و مختار، ضامن است.

ممکن است بر اینکه قاعده تسبیب دلیل غرور باشد، اشکال هایى وارد شود از جمله:

1 . در تحقق قاعده تسبیب شرط است که مباشر، یا بى اراده و اختیار باشد، مانند وادار کردن دیوانه را بر تلف کردن مالى، و یا در حکم اشخاص بى اراده و اختیار باشد مانند وادار کردن کودکى را بر اتلاف اموال دیگران. زیرا اگر مباشر داراى اراده و اختیار باشد، اقوى بودن سبب که شرط قاعده تسبیب است محقق نمى گردد. بنابر این قلمرو قاعده تسبیب محدود مى شود و در نتیجه جریان قاعده غرور که مستند به قاعده تسبیب بود نیز محدود مى شود به مواردى که مباشر (مغرور) در انجام عمل بى اراده و یا در حکم افراد بى اراده باشد.

2 . برگشت قاعده غرور به این معنا به قاعده اتلاف است، یعنى از آن جهت که اتلاف به سبب، نسبت داده مى شود و عنوان متلف بر او صادق است ضامن است، نه از باب قاعده تسبیب.

3 . قاعده تسبیب به این معنا، اقتضا مى کند ضمان از اول بر عهده سبب باشد، چون او مصداق متلف است و حال اینکه در نظر برخى از فقها در قاعده غرور، ضمان، اول بر عهده مغرور (گول خورده) ثابت است و لیکن او مى تواند به دلیل قاعده غرور به غار (گول زننده) رجوع کند.

تحقیق در مورد پرسشهاى نوپیداى فقهى

اختصاصی از حامی فایل تحقیق در مورد پرسشهاى نوپیداى فقهى دانلود با لینک مستقیم و پر سرعت .

لینک پرداخت و دانلود *پایین مطلب*

فرمت فایل:Word (قابل ویرایش و آماده پرینت)

تعداد صفحه:19

 فهرست مطالب

پرسشهاى نوپیداى فقهى

مقدمه دوم: مبانى عموم پرسشهاى نوپیدا

بدین سان به یارى خدا و هدایت او. نخست بیان پنج نکته را بایسته مى‏دانیم:

نکته اول: دانستنى است که نزد شیعه، شیوه پژوهش و استنباط حکم در این گونه از پرسشها با نظر برادران اهل سنت تفاوت دارد، بازگشت این تفاوت به مبانى اصولى هر یک از این دو گروه بر مى‏گردد، چه، شیعیان به نصوص خاص و عام و همچنین قواعد کلى برگرفته شده از ادله معتبر، یعنى کتاب و سنت و اجماع قطعى، تمسک مى‏ورزند، و هیچ در این حوزه به «گمان‏» تکیه نمى‏زنند; زیرا از دیدگاه ما، اجتهاد عبارت از استنباط حکم شرعى فرعى از ادله آن است و هر رخدادى را حکمى شرعى است که از ناحیه شارع جعل و تشریع شده و مجتهد پیوسته در پى رسیدن به آن است، خواه بدان برسد و خواه نرسد.

در جاى خود به ادله خاص ثابت‏شده است که در آیین اسلام هر رخدادى داراى حکمى شرعى است، خواه ما از آن آگاهى بیابیم و خواه نه، و این احکام واقعى نزد رسول خدا(ص) و پس از آن حضرت نزد اوصیاى معصوم او، علیهم السلام، به ودیعت نهاده شده است. بر این پایه، آنچه رخ مى‏دهد از احکامى در واقع، تهى نیست، البته ناگفته پیداست که ما اگر به حکم واقعى نرسیم قطعا به حکمى ظاهرى دست مى‏یابیم; چرا که در جاى خود نزد ما ابت‏شده است که فقیه یا به حکم واقعى دست مى‏یابد، یا درباره آن به گمانى معتبر - که دلایل قطعى بر معتبر بودن آن نزد شارع دلالت مى‏کند، مى‏رسد - که آن را در اصطلاح، امارات نامیده‏اند و یا شک مى‏کند. در حالت‏شک نیز ناگزیر به یکى از اصول عملى معتبر، یعنى برائت، استصحاب، تخییر، یا احتیاط بر مى‏گردد. این اصول چهارگانه به نوبه خود، همه موارد شک را در بر مى‏گیرد و هیچ چیز را فرو نمى‏گذارد. بر این پایه در فقه اسلامى، هیچ «خلا قانونى‏» وجود ندارد، نه واقعا و نه ظاهرا. وظیفه مجتهد نیز دوش کشیدن فرایند کشف و بازیابى حکمى است که در شریعت وجود دارد. این تفسیر اجتهاد از دیدگاه شیعه امامیه است.

اما اجتهاد نزد اهل سنت بکلى با آنچه نزد ما هست، تفاوت دارد; زیرا آنان در پاسخ این گونه پرسشها به قیاس ظنى، استحسان، مصالح مرسله، سد ذرایع و منابعى همانند آن، هر یک با برداشت‏خاص خودشان، استناد مى‏کنند و بر پایه مبانى آنان اجتهاد در چهارچوب نصوص فقهى، منحصر نمى‏ماند.

مى‏توان گفت اجتهاد از دیدگاه اهل سنت کلا بر سه گونه است:

گونه نخست: اجتهادى که آن را «اجتهاد بیانى‏» مى‏خوانند و به همان معناى استنباط حکم شرعى از متون دینى است که پیشتر درباره‏اش توضیح دادیم.

گونه دوم: تشریع و جعل حکم در حوزه آنچه درباره‏اش نصى وجود ندارد; در این جا مجتهد، راى و فهم خویش را به کار مى‏گمارد تا بر پایه قیاس ظنى، یا بر پایه اصل استحسان، یا مصالح مرسله و یا بر سد ذرایع - چونان که هر یک از اینها در منابع اهل سنت مشروح بیان شده است - حکم شرعى را تشخیص دهد. حکمى که در نتیجه چنین اجتهادى از سوى مجتهد جعل مى‏شود به منزله حکم خداست، و این خود چیزى است که عقیده به تصویب نزد اهل سنت آن را مى‏طلبد.

سستى این انگاره روشن است که خود مى‏بینید، چه چنین ظنى به هیچ‏وجه نمى‏تواند از حق بى‏نیاز کند و بر جاى آن نشیند.گفتنى است انگیزه اهل سنت از روى آوردن به چنین منابعى براى استنباط، کمبود و کم مایگى منابع و نصوصى است که در اختیار دارند; چرا که آنان خود را از برخوردار شدن از زلال روایات و احادیث فراوانى که از امامان، علیهم السلام، رسیده است، بى‏بهره کرده‏اند و بدین سان بدانچه اکنون گرفتار آنند، گرفتار آمده‏اند. این در حالى است که رسول خدا(ص) در حدیث متواتر فریقین، آنگاه که فرمود:

«انى تارک فیکم‏الثقلین کتاب الله و عترتى‏» مردمان را از فرجام چنین رخدادى برحذر داشت.

گونه سوم: اجتهاد در برابر نص که برخى از نمونه‏هاى آن زبانزد همگان است، همانند آنچه از عمر نقل شده که گفت:

«متعتان کانتا محللتین فى زمن النبى و انا احرمهما و اعاقب علیهما.» این گونه اجتهاد نیز به مانند گونه پیش از دیدگاه ما، ناپذیرفتنى است; چه مجتهد، حق تشریع، ندارد، بلکه باید آنچه در توان دارد به کارگیرد تا از رهگذر نصوص خاص و عام و یا قواعد کلى که راه رسیدن به احکام شرعى است - و ما در جاى خود در بحث اجتهاد و تقلید به آنها پرداخته‏ایم - به احکام واقعى که از طرف شارع جعل شده است، برسد.

نکته دوم:

آیا زمان و مکان اثرى در اجتهاد دارد؟ این زبانزد گروهى از بزرگان معاصر شده است که زمان و مکان داراى اثرى ویژه در اجتهاد است. اکنون باید دید مقصود از این گفته چیست؟ و چگونه احکام شرع با آن که عام و نسبت به هر زمان و مکان فراگیر، است به تفاوت زمان و مکان، تفاوت و تغییر مى‏یابد؟ پوشیده نیست که ریشه‏هاى این بحث را مى‏توان در گفتار پیشینیان و همچنین پسینیان یافت.

به هر روى این گفته یا نظریه به یکى از این سه معناست که برخى صحیح و برخى دیگر ناصحیح مى‏نماید:

1. نخستین تفسیرى که مى‏توان یافت تفسیرى ساده است که هیچ کس از فقیهان آن را نمى‏پذیرند، و آن این که فقیه باید پیرو زمان و مکان باشد; یعنى براى نمونه، اگر بانک ربوى رواج داشته باشد بر وى لازم است به حلال بودن این گونه از ربا فتوا دهد; یا اگر در جایى زندگى مى‏کند که در آن بى‏حجابى و خودنمایى زنان رایج است، لازم است به جایز بودن این امر فتوا دهد.

بنا بر چنین تفسیرى فقیه تابع آن چیزى است که زمان و مکان آن را مى‏طلبد، بى‏شک این توهمى باطل است که هیچ فقیهى از فقیهان مسلمان آن را نمى‏پذیرد.