بررسی تطبیقی احکام معدن از نظر فقه اسلامی و حقوق ایران

اختصاصی از حامی فایل بررسی تطبیقی احکام معدن از نظر فقه اسلامی و حقوق ایران دانلود با لینک مستقیم و پر سرعت .

پایان نامه کارشناسی ارشد الهیات

گرایش فقه و مبانی حقوق اسلامی

103 صفحه

چکیده:

زمین و ثروت‌های معدنی، اساس و زیربناهای  کلیه‌ی کالاها و منبع تأمین نیازهای  متنوع جوامع بشری است. هدف از تحقیق حاضر بررسی تطبیقی احکام معدن در فقه اسلام و حقوق ایران بوده‌ که در چهار فصل مورد بررسی قرار‌گرفته. در فصل اول کلیات و مفاهیم و در بخش اول کلیات تحقیق‌،‌  بیان مسئله، ‌سؤال اصلی تحقیق، فرضیه های تحقیق، اهداف تحقیق، جنبه های نوآوری، تاریخچه،‌ نهادهای  متولی،‌ تعریف معدن در قانون و علم معدن شناسی و معادن خارج از شمول پرداخته می‌شود. و در بخش دوم این فصل مفاهیمی چون انفال،‌ زکات،‌ خمس،‌ مالیات،‌ معدن در لغت فقه و حقوق و مصادیق آن در اصطلاح فقها و عرف عام و انواع معادن مورد بررسی قرارگرفته است. در فصل دوم مالکیت خصوصی و عمومی معادن که شامل مالکیت خصوصی،‌  معنا و محدودیت مالکیت خصوصی،‌  جایگاه معدن در تولید ثروت خصوصی،‌ ایجاد مالکیت خصوصی، اصالت کار و فرع بودن ابزار و سرمایه در اسلام و نظریه‌‌‌ی فقها در بطلان وکالت و اجاره در استخراج معدن ، مالکیت عمومی ، آشنایی با مباحات عامه،‌ نظرات فقها، معادن و انفال در عصر غیبت کبری،‌ تعطیل شدن عملی مباحات عامه مورد تحلیل قرار گرفته است. و در فصل‌سوم مالکیت دولت اسلامی بر انفال و معادن،‌ گستره‌ی حقوقی مالکیت امام،‌ فلسفه‌ی مالکیت دولتی،‌ مستندات قرآنی(روایی) مالکیت دولتی بر انفال و معادن، آراء فقهی مبنی بر اثبات مالکیت امام معصوم و حاکم اسلامی‌ بر انفال، تقسیم بندی آراء فقهای  شیعه در رابطه با مالکیت معادن، مقتضای  مالکیت دولت اسلامی بر انفال و مالکیت ولی فقیه برانفال در عصر غیبت کبری. در فصل چهارم به خمس معادن که شامل جایگاه خمس و اهمیت آن،‌  مصادیق و اعتبار یا عدم اعتبار نصاب‌ مواد معدنی‌ مورد وجوب خمس،‌  تعیین نصاب خمس بعد از کسر هزینه،‌  نصاب معدن شراکتی ،‌ نحوه‌ی محاسبه‌ی خمس و وجوب خمس بر کلیه‌ی معادن و بهره برداران پرداخته ایم  و در پایان به نتیجه گیری پرداخته و کمبودها و ابهاماتی که در قوانین و راهکارهای  اصلاح بهبود این قوانین و مقررات پرداخته می‌شود. 

کلمات کلیدی: معدن،‌  انفال،‌  خمس،‌  مالکیت،‌  حقوق ایران

دانلود مقاله بررسی تطبیقی فقهی و حقوقی معامله به قصد فرار از دین از دیدگاه مذاهب خمسه

اختصاصی از حامی فایل دانلود مقاله بررسی تطبیقی فقهی و حقوقی معامله به قصد فرار از دین از دیدگاه مذاهب خمسه دانلود با لینک مستقیم و پر سرعت .

موضوع مورد بررسی در این پایان نامه بررسی تطبیقی فقهی و حقوقی معامله به قصد فرار از دین از دیدگاه مذاهب خمسه می باشد که در این جا چکیده و خلاصه ای از آن را بیان می کنیم ، اصل موضوع مورد بررسی ما حول ماده 218 و اثرات آن می باشد؛حذف ماده 218 سابق قانون مدنی (هرگاه معلوم شود معامله به قصد فرار از دین واقع شده آن معامله نافذ نیست) راه را برای افراد کلاهبردار باز کرد پس از آن ماده 218 جدید(هرگاه معلوم شود که معامله به قصد فرار از دین به طور صوری انجام شده آن معامله باطل است) سپس 218 مکرر در قانون مدنی تولد یافت (هرگاه طلبکار به دادگاه دادخواست داده دلایل اقامه نماید که مدیون برای فرار از دین قصد فروش اموال خود را دارد ، دادگاه می تواند قرار توقیف اموال وی را به میزان بدهی او صادر نماید که در این صورت بدون اجازه دادگاه حق فروش اموال را نخواهد داشت ) اما این مواد نیز دارای اشکالات وابهامات قانونی می باشند .قبل از صحبت از جهت نامشروع معاملات که همان موضوع ماده 218 یعنی معامله به قصد فرار از دین می باشد باید با جهت معامله آشنا بشویم ،انگیزه ای در زبان حقوقی جهت نامیده می شود که دارای دو وصف ممتاز ( مستقیم و محرک اصلی بودن ) باشد . در قانون مدنی ما فقط مشروع بودن جهت معامله (نه تعهد) از شرایط صحت معاملات به شمار رفته است . در مباحث فقهی سه نظریه صحت ، بطلان و شرط فاسد یا مفسد برای حکم وضعی جهت نامشروع مطرح شده است ،اما آنچنان که بیان خواهد شد به نقل عده ای از فقها در فقه صرفاً در موارد خاص که دلیل وارد شده می توان معتقد به بطلان شد و نمی توان به شکل یک قاعده کلی گفت هرجا جهت نامشروع باشد معامله باطل است.حقوقدانان ما نیز معتقدند که همین که جهت در عقد تصریح شود برای آگاه ساختن طرف قرارداد کافی است .فقها در مورد معامله به قصد فرار از دین به سه دسته تقسیم می شوند گروهی قائل به صحت ، گروهی قائل به عدم نفوذ و گروهی دیگر قائل به بطلان می باشند .به نظر بنده نظریه عدم نفوذ فقها قابل قبول تر و قابل مطرح در نظام حقوقی کنونی می باشد . حقوقدانان نیز در این مورد معتقد به عدم نفوذ می باشند ، اما دکتر کاتوزیان نظریه عدم قابلیت استناد را درمقابل عدم نفوذ مطرح کرده اند . که بر اساس آن معامله برای طرف قرارداد صحیح ولی برای طلبکار قابلیت استناد نداشته و به محض مراجعه می تواند معامله را فسخ کند. نظر منتخب بنده در این رساله نظر آقای دکتر کاتوزیان (عدم قابلیت استناد ) می باشد .
معیار در اعمال حقوقی مدیون این است که بدهکار با هدف اضرار به دین ، به کار ارادی دست زند که باعث تهیدسی یا افزایش اعسار او شود یا اموال خود را پنهان کند و دوراز دسترس طلبکارها نماید .
شرایطی برای اثبات این نوع معاملات بیان خواهد شد از جمله احراز طلب مسلم وقابل مطالبه بودن ،تقدم طلب بر معامله ، قصد فرار از دین و ... .
طلبکار دعوی رابه نام خود طرح می کند و سایر طلبکاران باید به عنوان ثالث وارد شوند . در صورتی که عین درمال طرف قرارداد باشد طلبکار مطالبه می کند ، اگر نباشد طلبکار خسارت می گیرد و اگر طلبی باشد که بدهکار از آن صرفنظر کرده است ، طلبکار معادل آن را می گیرد . همچنین طرف قرارداد می تواند پس از استیفای طلب بدهکار اگر مقداری باقی بماند آن را مطالبه کند و به میزان خسارتی که بر او وارد شده نیز می تواند به بدهکار رجوع کند .

فهرست مطالب
ــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــ
عنوان صفحه
فصل اول : کلیات طرح
1-1 بیان مسئله
1-2 اهداف تحقیق
1-3 اهمیت موضوع و انگیزه انتخاب آن
1-3-1 اهمیت
1-3-2انگیزه
1-4 سئوالات و فرضیه های تحقیق
1-4-1 سئوالات
1-4-2 فرضیه ها
1-5 تعاریف واژه های کلیدی
1-5-1 جهت معامله
1-5-2 معامله به قصد فرار از دین
1-5-2-1معامله
1-5-2-1-1علت معامله
1-5-2-1-2نوع معامله
1-5-2-2 قصد
1-5-2-2-1قصد اضرار به دائن
1-5-2-3-دین
1-5-2-3-1- قصد فرار از دین
1-6 نتیجه گیری
فصل دوم : آشنائی با مفهوم جهت و تاریخچه تحولات ماده218
مقدمه
بخش اول - مفهوم جهت و ضرورت مشروعیت آن
2-1-1مفهوم جهت
2-1-1-1جهت معامله
2-1-1-2 جهت تعهد
2-1-1-2-1جهت تعهد در عقود مختلف
2-1-1-2-2جهت نوعی یا جهت تعهد ؟
2-1-1-3 جهت معامله یاجهت تعهد
2-1-2 ضرورت مشروعیت جهت معامله
2-1-2-1 دیدگاه فقهی
2-1-2-1-1 آیا علم فروشنده به جهت خریدار برای بطلان عقد کافی است
2-1-2-1-2 مقایسه فقهی معامله به قصد فرار از دین با بیع انگور به قصد شراب
2-1-2-1-3 امر به شی ء مقتضی نهی از ضد خاص و ضد خاص دانستن معامله به قصد فرار ازدین
2-1-2-1-4 نتیجه گیری بحث فقهی
2-1-2-2 دیدگاه حقوقی
2-1-2-2-1چگونگی و شرایط نامشروع بودن جهت
2-1-2-2-1-1 طرز بیان جهت
2-1-2-2-1-2 اعلام جهت به وسیله شرط
2-1-2-2-2شرایط تاثیر جهت نامشروع بر مشروعیت عمل حقوقی
2-1-2-2-2-1 جهت مشترک
2-1-2-2-2-2 آیا علم طرف قرارداد به جهت نامشروع کافی است
2-1-2-2-2-2-1نقد نظریه قانون
2-1-2-2-3اثبات جهت :
2-1-2-2-3-1نامشروع بودن جهت معامله امری است خلاف اصل و باید اثبات شود
2-1-2-2-3-2دراثبات نامشروع بودن جهت معامله بایستی به اعلام ها و قرائن خارجی قناعت کرد
بخش دوم : تاریخچه تحولات قانونی درباب معامله به قصد فرار از دین
2-2-1وضعیت قانونی معامله به قصد فرار از دین قبل از انقلاب
2-2-1-1تصویب ماده 218 سابق قانون مدنی
2-2-1-2مقایسه ماده 218 سابق با ماده 217 موجود در قانون مدنی
2-2-1-2-1 اختلافات
2-2-1-2-2 اشتراکات
2-2-2 وضعیت قانونی معامله به قصد فرار از دین بعد از انقلاب
2-2-2-1 حذف ماده218 قانون مدنی
2-2-2-2مقررات خاص
2-2-2-2-1 اشتراکات مقررات خاص
2-2-2-2-2 نارسایی مقررات خاص
2-2-2-2-3 نتیجه
2-2-2-3 تصویب مواد 218 جدید و 218 مکرر قانون مدنی
2-2-2-3-1 ایرادات وارد بر مواد 218 جدید و 218 مکرر قانون مدنی
2-2-3 نتیجه فصل دوم
فصل سوم – اعتبار معامله به قصد فرار از دین
مقدمه
بخش اول – معامله صوری به قصد فرار از دین
3-1-1 دیدگاه فقهی
3-1-2 دیدگاه حقوقی
3-1-2-1تفاوت های موجود میان معامله به قصد فرار از دین و معامله صوری
3-1-2-2انواع معاملات صوری و آثار صوری بودن
3-1-2-2-1 انواع معاملات صوری
3-1-2-2-2 آثار صوری بودن
بخش دوم – معامله جدی به قصد فراراز دین
3-2-1 اهمیت دین در فقه اسلامی
3-2-2 بررسی فقهی معامله به قصد فرار از دین
3-2-2-1قائلین به صحت
3-2-2-1-1نظر علمای شیعه
3-2-2-1-2نظر علمای سنی
3-2-2-2قائلین به تفصیل
3-2-2-2-1 عدم نفوذ
3-2-2-2-1-1 نظر علمای شیعه
3-2-2-2-1-2نظر علمای سنی
3-2-2-2-2بطلان
3-2-2-3 نتیجه و جمع بندی بحث فقهی
3-2-2-4 مفلس وتبعات آن
3-2-2-5مجموعه نظریات مشورتی درامور حقوقی
3-2-3 بررسی حقوقی :
3-2-3-1 نظریه صحت
3-2-3-2 عدم نفوذ :
3-2-3-2-1 جهت نامشروع
3-2-3-2-2از بین بردن وثیقه عمومی طلبکاران
3-2-3-2-3مسئولیت ناشی از قصد اضرار
3-2-3-2-3-1 دیدگاه فقهی نظریه مسئولیت ناشی از قصد اضرار (قاعده لاضرر و لاضرار )
3-2-3-2-4 سوء استفاده از حق
3-2-3-2-5 استفاده بدون جهت
3-2-3-2-6 انصاف و ملاحظات اخلاقی
3-2-3-2-7 حیله و تقلب
3-2-3-2-8 نتیجه و جمع بندی
3-2-3-3 عدم قابلیت استناد (نظریه دکتر کاتوزیان)
فصل چهارم – احکام معامله به قصد فرار ازدین
مقدمه
بخش اول – قلمرو معامله به قصد فرار ازدین
4-1-1 اعمال حقوقی
4-1-1-1 اعمال حقوقی مربوط به شخص مدیون – خودداری از تملک حق
4-1-1-1-1 نتیجه
4-1-1-2تعهد های جدید مدیون معسر
4-1-1-3 معامله به قصد فرار از دین مربوط به مال معین
4-1-1-4 پرداخت دیون
بخش دوم – دعوی مربوط به معامله به قصد فرار از دین
4-2-1ادله اثبات
4-2-1-1 احراز طلب مسلم و قابل مطالبه
4-2-1-2 تقدم طلب بر معامله
4-2-1-3 نفع طلبکار در اقامه دعوی
4-2-1-4 ضرری بودن معامله
4-2-1-5قصد فرار از دین
4-2-1-6 لزوم آگاهی طرف معامله از این قصد
4-2-1-7 دو رای که مبنای اختلاف و صدور حکم قرار گرفته اند
4-2-2آئین دادرسی
4-2-2-1معنی عدم نفوذ
4-2-2-2اثر دعوی نسبت به سایر طلبکاران
4-2-2-3رابطه طلبکار و طرف قرارداد
4-2-2-4رابطه طرف قرارداد و بدهکار
4-2-2-5 نتیجه
4-2-2-6 حمایت کیفری از طلب در حقوق ایران
4-2-2-7چند نمونه از آراء صادره درمورد معامله به قصد فرار از دین
فصل پنجم –نتیجه گیری و پیشنهادات
5-1 نتیجه گیری
5-1-1جهت معامله و مشروعیت آن
5-1-2 معامله به قصد فرار از دین
5-2 پیشنهادات
فهرست منابع وماخذ:
چکیده انگلیسی

فصل اول
کلیات طرح

1-1بیان مسئله
(مـاده 218 سـابق : هرگـاه معلوم شود که معامله به قصد فرار از دین واقع شده آن معامله نافذ نیست )
تا قبل از حذف ماده 218 سابق ،معاملات به قصد فرار از دین (غیرنافذ ) بودند ، اما با حذف ماده مذکور وضعیت حقوقی این معاملات دچار ابهام وتردید گردیده ، با توجه به قانون منع توقیف اشخاص در قبال تعهدات مالی مصوب 1352 اشخاص بدهکار به موجب آن براساس قاعده(المفلس فی امان ا...)درقبال بدهی خود بازداشت نمی شوند این قانون زمینه انجام معاملات به قصد فرار از دین را مساعد تر نموده وموجب تحریک افراد شیاد و فرصت طلب در عدم پرداخت دین گردید .
((ماده 218 جدید قانون مدنی : هرگاه معلوم شود که معامله به قصد فرار از دین به طور صوری انجام شده آن معامله باطل است ))
((ماده 218 مکرر قانون مدنی : هرگاه طلبکار به دادگاه دادخواست داده ، دلایل اقامه نماید که مدیون برای فرار از دین قصد فروش اموال خود را دارد ، دادگاه می تواند قرار توقیف اموال وی را به میزان بدهی اوصادر نماید که در این صورت بدون اجازه دادگاه حق فروش اموال را نخواهد داشت ))
این مواد نیز دچار مشکلات و ابهامات قانونی می باشند که در این پایان نامه به بررسی آنها می پردازیم .
برای تعیین وضعیت حقوقی این معاملات لازم است ، مبنای حکم ماده 218 سابق را تعیین کنیم سپس بر اساس آن در خصوص وضعیت فعلی این معاملات نظر دهیم ، تا با ارائه نظری مستدل و قوی اختلاف نظرهای موجود مرتفع گردد.

1-2اهداف تحقیق
قبل از اصلاحیه ماده 218 جدید به تاریخ 14/8/1370 همانطور که گفته شد ماده مذکور به این شکل بود که : (هرگاه معلوم شود که معامله به قصد فرار از دین واقع شده آن معامله نافذ نیست ) معامله صوری ومعامله به قصد فرار از دین درقوانین ما تعریف نشده است ، حقوقدانان در تعریف معامله صوری می گویند : (معامله صوری ، معامله ای است که طرفین قصد جدی برای به وجود آوردن آثار حقوقی آن معامله را نداشته باشند ) (لنگرودی ،1358 ،ص 666)
درتعریف معامله به قصد فرار از دین نیز گفته شده است : (هر عمل حقوقی متقلبانه که منظور عامل آن فرار از پرداخت دین است) (همان ، ص 496)
(معامله صوری فاقد قصد واراده جدی است و فقط صورت معامله را داراست . ) (کاتوزیان ، 1376 ، ص 255)
(درحالیکه درمعامله به قصد فرار از دین ، قصدواقعی انتقال وجود دارد ولی با انگیزه فرار از دین . بنابراین دراین فرض ،معامله واجد ارکان صحت می باشد یعنی قصد انتقال واقعی وجود دارد منتها همانگونه که گفتیم با انگیزه فرار از دین می باشد که باتوجه به مجموعه قوانین موجود به ویژه قانون تجارت باید گفت که چنین معامله ای غیرنافذ است نه باطل .) (شهیدی ،1380،ص 377)
در اصلاحیه سال 1370 قید (صوری بودن ) اضافه شده ومعلوم نیست که قانونگذار ازعبارت (معامله به قصد فرار ازد ین به طور صوری ) چه چیز را اراده کرده است ، آیا به نظر او این دو یک مفهوم دارند ؟ آیا مقصود بیان حکم هر یک از این دو است به این معنی که هم معامله به قصد فرار از دین باطل است و هم معامله صوری ؟یا آنکه اجتماع هر دو قید لازم است و بدین ترتیب قانونگذار از ترکیب این دو اصطلاح ، یک مفهوم جدیدی را اراده کرده است .
(احتمالات مذکور ، ماده 218 ق.م را درابهام جدی قرار داده است و از آن نمی توان جهت روشن نمودن وضع هر یک ازمعامله به قصد فرار از دین یا معامله صوری استفاده کرده به عقیده برخی ، ماده 218 اصلاحی سبب اخلال در استنباط حکم به علت وجود مفهوم مخالف نامناسب شده است ، چرا که مفهوم مخالف آن این است که اگر معامله بدون وجود قصد فرار از دین به طوری صوری انجام شود ، معامله باطل نیست ، در حالی که در معامله صوری قصد انشاء وجود ندارد و بدیهی است که معامله صوری خواه با انگیزه فرار از دین یا بدون انگیزه به علت فقدان قصد باطل است .) (همان،ص 355)
هدف ما بررسی این ماده قانونی که دچار تحولاتی شده ، بیان و( انشاءالله ) رفع مشکلات این ماده می باشد .

1-3 اهمیت موضوع و انگیزه انتخاب آن
1-3-1 اهمیتموضوع :
هنگامی که یک رابطه تعهد آمیز بین دو یاچند شخص برقرار می گردد، انجام تعهد مهمترین شاخص این رابطه است که در تعهدات مالی ازمحل اموال ودارایی شخص مدیون انجام می پذیرد ، آنچه که منبع تعهد پذیری وی دانسته شده ودر انعقاد معاملات عامل ایجاد اعتماد و اطمینان در طرف مقابل محسوب می شود دارایی های وی می باشد . اما برخی از بدهکاران باقصد فرار از دین اقدام به انتقال اموال خود به دیگری نموده و از این طریق نه تنها به تضییع حق طلبکار اقدام میکنند بلکه سلامت روابط حقوقی را نیز دچار تزلزل می نمایند.
1-3-2 انگیزه انتخاب :
{ به عقیده برخی از حقوقدانان،قانونگذار با تدوین ماده 218 مکرر به نحوی ماده 218 ق.م سابق رااحیاء کرده است، چرا که از مفاد آن بر می آید که معامله به قصد فرار از دین ، اگر صوری نباشد نافذ است ، زیرا به موجب ماده فوق پس از صدور قرار توقیف، مدیون حق فروش اموالش را ندارد؛ مفهوم آن این است که پیش از صدور قرار توقیف حق فروش دارد. ) (کاتوزیان،1377،ص 212)
(اما ماده 218 مکرر نیز خالی از اشکال نیست .
اولاً : برخی از جملات آن زاید است مانند : ((...طلبکار به دادگاه دادخواست داده ودلایل اقامه نماید )) که به جای این جمله کافی بود نوشته می شد ، (اگر مدیون برای فرار از دین قصد انتقال اموال خود را ...)
ثانیاً : انتقال منحصر به فروش نیست .
ثالثاً : اقامه دلایل لازم نیست بلکه اقامه یک دلیل هم کافی است تا دعوایی را اثبات کند .
رابعاً : مقررات ماده 218 مکرر ، یکی از مصادیق تأمین خواسته است که باعباراتی جامع تر در فصل ششم از قانون آئین دادرسی مدنی مقرر گردیده است . به این جهت نیازی به وضع آن در اینجا نبود .) (شهیدی ، همان،1380،ص 356)
(به هرحال شایسته بود قانونگذار ، صرفاً موضع خود را در مورد معاملات به قصد فرار از دین به صورت شفاهی بیان می کرد و معامله صوری را به حال خود وا می گذاشت چرا که لزوم قصد از شرایط اساسی صحت معاملات می باشد وعدم ذکر آن اشکالی ایجاد نمی کرد. (مرکز تحقیقات فقهی و حقوقی قوه قضائیه ، 1382،ص 52)

1-4 سئوالات و فرضیه ها :
1-4-1 سئوالات
1-مفهوم جهت معامله چیست و آیا با علت فرق می کند ؟این سئوال در دل خود سئوال دیگری را دارد و اینکه -آیا جهت مندرج در قانون مدنی ایران همان علت مندرج درقانون فرانسه است که به اشتباه ترجمه شده آن گونه که برخی ازحقوقدانان گفته اند یا آنکه جهت دارای ریشه فقهی است آن طور که برخی دیگرمعتقدند ؟-آیا جهت از مخترعات مقنن ایران می باشد ؟
2- منظور از واژه نامشروع درقانون مدنی چیست؟در مورد جهت نامشروع نیز سئوالات ریز ودرشتی در ذهن ایجاد می شود از جمله :-آیا علم طرف قرارداد به جهت نامشروع در حکم به بطلان معامله کافی است یا آن گونه که ماده 217 قانون مدنی مقرر داشته ، الزاماً بایستی جهت نامشروع درعقد تصریح شود ؟-می دانیم شرط فاسد مفسد عقد نیست مگر در موارد خاص ، امری که قانون مدنی نیز ازآن بهره برده است (بند سوم ازماده 232 ق.م) حال این سئوال مطرح است که چگونه شرط قرارداد جهت نامشروع در عقد ، نمی تواند مبطل باشد ولی صرف تصریح آن در عقد بتواندآن راباطل کند ؟-آیا تصریح به جهت نامشروع در عقد با اتفاق طرفین درباره جهت نامشروع ملازمه دارد؟-آیا می شود با استناد به ظاهر ماده 217 قانون مدنی ملتزم شد براینکه در صورت تبانی طرفین بر امرنامشروع عقد باطل نخواهد شد چون تصریح نشده است ؟-آیا می توان مبنای بطلان معامله به جهت نامشروع رااخلال در نظم عمومی و اخلاق حسنه قلمداد کرد ؟
3-آیا جهت در فقه امامیه مورد شناسائی قرار گرفته است ؟ اگر چنین است در چه مباحث و ابوابی مطرح شده است ؟و سئوالات متعددی که پیرامون جهت و مشروعیت آن درفقه می توان مطرح کرد:-آیا می توان ملتزم شد که فقها عدم مشروعیت موضوع معامله را به بحث گذاشتند نه عدم مشروعیت جهت معامله را؟-آیا حرمت تکلیفی معامله دارای جهت نامشروع ، باحرمت وضعی ، ملازمه دارد ؟-آیا می توان به شکل یک قاعده کلی ملتزم شد براینکه درصورت وجود داعی و جهت نامشروع در معامله ، آن معامله باطل است یا خیر؟-چه دلایلی می توان بر حرمت وضعی معامله دارای جهت نامشروع اقامه کرد ؟
( همان منبع ،ص 26)
4- پس از حذف ماده 218 ق م معاملات به قصد فرار از دین چه وضعیت و شرایطی را تا کنون پشت سر گذارده اند ؟ که با بررسی تحولات این ماده سئوالات فراوانی به ذهن خطور می کند از جمله : آیا مقررات خاص می توانند جای خود را به ماده محذوف 218 دهند ؟ آوردن لفظ معامله صوری در ماده 218 جدید چه مشکلاتی را ایجاد کرده است ؟ ماده 218 مکرر توانسته است در مقابل بدهکار حیله گر بایستند و یا دچار ابهامات قانونی می باشد ؟شخص بدهکار در معاملات خود چه محدودیت هایی دارد ؟و ...
1-4-2 فرضیه ها
فرضیه در مورد جهت معامله این است که ، جهت همان انگیزه و هدف اصلی است که شخص را به معامله وا می دارد و در هر فردی متفاوت از فرد دیگر است . مانند خرید خانه که ممکن است جهت آن ، استفاده شخصی ،اجاره دادن ، فروختن مجدد و ... باشد .
جهت مورد نظر در قانون مدنی ایران جهت معامله (نه جهت تعهد) است که مشروعیت آن نیز از شرایط صحت معاملات می باشد .
و اما در مورد خود معامله به قصد فرار از دین فرضیه منتخب ماهمان نظریه دکتر کاتوزیان یعنی عدم قابلیت استناد این نوع معاملات می باشد ، که ایشان این را در مقابل نظریه عدم نفوذ به عنوان نظری کامل تر عنوان نموده اند و من این نظریه را به عنوان فرضیه منتخب خود قراردادم زیرا این نظریه علاوه بر رعایت قوانین حقوقی در مورد معامله به قصد فرار از دین ، از دیدگاه انصاف نیز وارد شده و سعی در این داشته تا قانون طرف قراردادی را که با حسن نیت به معامله ای تن داده به فراموشی نسپرد .

1-5 تعاریف واژه های کلیدی :
1-5-1 جهت معامله :
هدفی که شخص به خاطر آن هدف ، خود را به نفع دیگری متعهد می سازد و یا به طور کلی معامله ای می کند (م 217و218 ق .م). جهت معاملاتی که در یک صنف هستند به حسب اشخاص و احوال هر شخصی فرق می کند برخلاف علت معامله که در تمام مصادیق یک صنف واحد است . ) (لنگرودی ، ص 315)
جهت نامشروع موجب بطلان معامله است. (ابن قدامه ،1367، ص 2)
1-5-2 معامله به قصد فرار از دین
1-5-2-1 معامله :
معنای لغوی – معامله از باب مفاعله واز ریشه مجرد (عمل) به معنای عمل کردن متقابل است) (عمید ، 1374، ص 1135)
(در اصطلاح (فقه)
الف – معامله به معنی اعم عبارت است ازهر عملی که محتاج به قصد قربت نباشد بنابراین عقد صدقه (ماده807 قانون مدنی) معامله نیست ولی غصب و عمل موجب ضمانات قهری و جرایم کبیره و صغیره جزء معامله به معنی اعم می باشند . معامله به این معنی در فقه بسیار نزدیک به اصطلاح معاملات مدنی در حقوق خارجی است. )(شهید اول ص 6)
(( ب-معامله به معنی خاص شامل عقود (مالی وغیرمالی مانند نکاح) و ایقاعات است
ج- معامله به معنی اخص که شامل عقود مالی معوض است و شامل عقد نکاح نمی شود
در اصطلاح(حقوق) :
الف- به معنی عقود معین و غیرمعین است (ماده 46و47 قانون ثبت )
ب- به معنی عقود وایقاعات : حمل معامله به این معنی در غیرقانون مدنی (که از اصطلاحات فقهی پیروی می کند)دشوار است و در خصوص هر دو مورد باید قرائن واوضاع واحوال و اصول کلی را درنظر گرفت .
(تجارت) معامله در قانون تجارت در مفهوم وسیع به کار رفته است که مطابق بامفهوم معاملات مدنی است.
1-5-2-1-1 علت معامله :
هدف نوعی objective در یک صنف از معاملات را گویند مثلاً علت در عقد بیع از طرف بایع وصول به ثمن و از طرف مشتری وصول به مبیع است و علت در عقد هبه احسان واهب به متهب است . (لنگرودی ،1358،ص 315)
1-5-2-1-2 نوع معامله :
عنوان هر یک ازمعاملات را تشکیل می دهد مانند بیع و رهن و اجاره ومضاربه .)) (لنگرودی،همان)
1-5-2-2 قصد : معنای لغوی – میانه راه رفتن به آهنگ کردن ، عزم . (عمید ، همان ، ص976)
اصطلاحی :
الف – مصمم شدن به انجام یک عمل حقوقی از قبیل اقرار به بیع و غیره خواه تصمیم گیرنده رضایت به اقدام خود داشته باشد خواه نداشته باشد مانند شخصی که از روی اکراه اقدام به اقرار یا اقدام به بیع می کند .
ب- خصوص قصد انشاء یعنی قصدی که یک موجود اعتباری را به وجود می آورد بنابراین قصد اقرارکننده (ماده 1262ق.م: اقرار کننده باید بالغ وعاقل و قاصد و مختار باشد بنابراین اقرار صغیر و مجنون در حال دیوانگی و غیرقاصد و مکره مؤثر نیست)قصد انشاء نیست بلکه قصد اخبار است . قصد انشاء عنصر عمومی همه عقود و ایقاعات است . )) (لنگرودی،همان،ص412)
دکتر امامی هر چند به طور صریح متعرض معنای قصد نشده است ولی ازمجموع توضیحات ایشان می توان استنباط کرد که قصد مذکور در ماده 218 سابق را در معنای جهت استعمال کرده اند. (امامی 1376، ص 227)
دکتر کاتوزیان که صراحتاً متعرض معنای قصد نشده است ولی در مجموع تعابیری همچون انگیزه فرار از دین و جهت برای آن به کار برده است . به طور مثال کلمه علت مذکور در ماده 65 قانون مدنی را معادل قصد مذکور در ماده 218 سابق دانسته است و آن را به معنای جهت می داند . (کاتوزیان همان،ص 257)
1-5-2-2-1 قصد اضرار به دائن
نیت مدیون دراعمال حقوقی که نتیجه آن ها به نحوی ازانحاء اضرار به بستانکار باشد . (امامی ، همان، ص 227)
1-5-2-3 دین :
لغوی : وام ، قرض ، وام مدت دار ، دیون جمع دین . (عمید ، همان، ص1176 )
دینی یاتعهدی که موضوع آن پرداخت مبلغی وجه باشد . به نظر میرسد که دین در اینجا به معنای عام تری به کار رفته باشد و تقریباً معادل تعهد قرار بگیرد . البته اگر تعهد به نحوی باشد که برای متعهد له در اموال مدیون ، حق عینی ایجاد کند از قلمرو ماده 218 سابق خارج می باشد . مثل حق راهن بر عین مرهونه ، که اگر عین مرهونه انتقال یابد این انتقال چون موجب اضرار بر مرتهن می باشد ، طبق ماده 793 قانون مدنی نافذ نیست تا زمانی که راهن آن را اجازه دهد ولی اگر تعهد کلی وبه نحوی باشد که برای داین ایجاد حق عینی در اموال مدیون نکند ، معاملاتی که به قصد فرار از پرداخت چنین دیونی صورت می گرفت مشمول ماده 218 سابق می شد واین به استناد ماده 218 سابق می توانست معامله مذکور راتنفیذ یا رد کند . (لنگرودی ، همان ، ص 316)
1-5-2-3-1 فراراز دین : (مدنی –فقه)
هر عمل حقوقی متقلبانه که منظور عامل آن فرار از دین باشد (218ق.م) فقها این معامله را بی اثر دانسته اند (نراقی ، 1294ق،ص 88)

1-6 نتیجه گیری :
براساس آنچه که در فصل اول آورده شد چنین نتیچه می گیریم که : با حذف ماده 218 سابق (هرگاه معلوم شود که معامله به قصد فرار از دین واقع شده آن معامله نافذ نیست ) مشکلاتی ایجاد شد که راه را برای افراد شیاد و کلاهبردار باز کرد . برای رفع این مشکل ماده 218 جدیدی (هرگاه معلوم شود معامله به قصد فرار از دین به طور صوری انجام شود آن معامله باطل است ) به تصویب رسید که دارای معایبی بود از جمله آوردن قید صوری بودن معامله که معلوم نیست هدف قانونگذار از آوردن آن چه بوده است و پس از آن 218 مکرر وارد قانون مدنی گردید که این مواد نیز دچار اشکالاتی است .
این ماده دارای اهمیت زیادی در یک رابطه تعهد آمیز می باشد و اجرای صحیح این ماده از تضییع حق طلبکار جلوگیری می کند . مفهوم و معنای معامله به قصد فرار از دین یعنی انجام یک عمل حقوقی متقلبانه به انگیزه فرار از تعهد که به صورت جداگانه به معانی تک تک کلمات آن پرداخته شده .

فـصل دوم
آشنایی با مفهوم جهت و تاریخچه تحولات ماده 218

مقدمه :
کار ارادی بی هدف انجام نمی شود . انسان عاقل و آگاه برای رسیدن به هدف پیش ساخته خود پیمان می بندد. در تحلیل اراده وسیرروانی تکوین آن گفته شد که در مرحله (تدبر) مصالح و مفاسد عمل حقوقی سنجیده می شود و چندان ادامه می یابد که به شوق و جزم منتهی گردد . آنگاه است که تصمیم گرفته می شود و به گونه ای در عالم خارج بروز می کند . گزینش ذهن نیز بیهوده و اتفاقی صورت نمی پذیرد : انگیزه های گوناگون بر پرده دماغ می گذرد و هر کدام به نوعی اراده را به سوی خود می کشاند مصلحت و مفسدت سنجی است و به تناسب هر انگیزه چهره ای خاص می یابد . سرانجام انگیزه غالب است که معیار مصلحت گرایی قرار می گیرد و به جذب و دفع می پردازد . این انگیزه جاذب را در حقوق جهت می نامیم . (کاتوزیان1376،ص 210)

بخش اول :مفهوم جهت و ضرورت مشروعیت آن
2-1-1 مفهوم جهت :
((جهت)) در لغت به معنای آنچه که متحرک آن را قصد می کند ، مقصد ،کناره ،سوی ، امتداد آمده است . (طریحی ، 1375،ص 365)
و دراصطلاح حقوقی همان انگیزه می باشد که در هر معامله ای فرق می کند وامری است شخصی و معنوی که مدت زمانی قبل ازاقدام به معامله تصور می شود و موجب تحریک اعصاب دماغی در ایجاد مقدمات آن معامله می گردد و از اراده حقیقی که عقد به وسیله آن محقق می شود کاملاً بدور است و هیچ رابطه ای باارکان متشکله معامله ندارد . انگیزه ای در زبان حقوقی (جهت)نامیده می شود که دارای دو وصف ممتاز باشد :
1-مستقیم و بی واسطه باشد 2-محرک اصلی به شمار آید و اثر آن در اراده قاطع باشد (مرکز تحقیقات قوه قضائیه ، همان ،ص 28)
به نظر من ، جهت معامله عبارت است از شوق و جذبه مقید به هدف خاص که شخص را وادار به انجام عمل حقوقی برای رسیدن به هدف مذکور می نماید . جهت ، عنصری مستقل نسبت به سایر شرایط اعمال حقوقی " یعنی ، قصدورضا و موضوع است و نمی توان آن را برهیچ یک از آنها منطبق نمود . جهت ، انگیزه اصلی و مستقیم عمل حقوقی می باشد . در مقابل ، علت ، تعهد طرف دیگر است . این علت ، در هر نوع عقد یکسان است به طور مثال علت تعهد بایع به تحویل مبیع و تعهد مشتری به تحویل ثمن دارا شدن قیمت و دارا شدن مبیع می باشد .
از جهت غرضی کار ارادی به طور معمول هدف ها و داعیه های گوناگون و پیچیده ای دارد که ،در حال جذب اراده در یکدیگر اثر می کند ،ولی سرانجام غرض خاصی بررقیبان غلبه می یابد و هدفهای دیگر در برابر آن رنگ می بازند یا بکلی جاذبه خود را از دست می دهند یا جنبه فرعی و تبعی پیدا می کنند . حقوق آن محرک اصلی را (جهت) می نامد. (کاتوزیان ، همان ، ص 215)
جهت اعمال حقوقی در نظام های حقوقی (رومی –ژرمنی –کامن لو –اسلام وایران ) مطرح گردیده و اگرچه هر نظام اصطلاحات یا عبارات خاصی را در این مورد به کار برده است اما بحث های نسبتاً مشابهی در این خصوص ارایه شده است .
واژه جهت در قانون مدنی ایران ازعبارات منابع فقهی و حقوق اسلام اقتباس شده است و نویسندگان قانون مدنی ایران با عمد و اطلاع از این امر ، این واژه را درمقابل اصطلاحات دیگری مانند علت ، غایت یا انگیزه به کار برده اند . فکر و نظریه پردازی در مورد جهت (شخصی) و ارزش آن در اعمال حقوقی از نظر قدمت تاریخی در نظام حقوقی اسلام سابقه نسبتاً بیشتری در مقابل سایر نظام های حقوقی دارد . (معاونت آموزش و تحقیقات قوه قضائیه ،ص 65)

2-1-1-1جهت معامله :
امکان و فایده بازرسی انگیزه های روانی شخص در انجام اعمال حقوقی از دیرباز مورد گفتگو بوده است : در حقوق رم ، اعتبار قرارداد چنان به شکل و تشریفات انعقاد آن بستگی داشت که حقوقدانان به اراده واقعی و انگیزه های طرفین کمتر توجه داشتند فردگرایان و پیروان آزادی نیز حکومت اراده را برای ایجاد التزام کافی می دانستند اما در حقوق کلیسا برای تامین اخلاقی بودن قراردادها ، ضروری می نمود که انگیزه ها و هدفهای اعلام نشده دو طرف قرارداد نیز ، مورد بازرسی قرار گیرد .
در فقه کمک به گناه و عدوان حرام است (لاتعاونو علی الاثم و العدوان)(بقره،280) مانند فروش مباح کالایی بدین قصد که در راه نامشروع به کار رود . بدین ترتیب ، انگیزه دو طرف قرارداد مورد بازرسی قرار می گیرد تا اشخاص نتوانند عقد را وسیله تجاوز به قانون و اخلاق سازند .
کمال مطلوب درباره کاوش نسبت به انگیزه های دو طرف این است که ، کسی نتواند از قرارداد برای رسیدن به هدفهای نامشروع خود استفاده کند و دادگاه بتواند برسر راه این استفاده ناشایسته بایستد . به استواری معامله نیز صدمه ای ناروا نخورد. پس جهت نامشروع هنگامی در قرارداد موثر است که به گونه ای در تراضی آمده باشد یا به وسیله شرط اعلام دو طرف تصریح شود. (کاتوزیان،1376،ص213)
ماده 190 قانون مدنی مشروعیت جهت معامله را چهارمین شرط اساسی برای صحت معاملات قرارداده است . جهت معامله دلائلی است که هر یک از طرفین را بر انجام معامله برانگیخته است . برخلاف جهت تعهد ،جهت معامله امری شخصی و خصوصی است . مثلاً جهت خرید خانه ممکن است سکونت ،اجاره دادن یافروش مجدد ویا ... باشد و هدف خاص هر یک از طرفین تاثیری در ماهیت آن ندارد . (کاتوزیان ،1354،ص319)
به بیانی می توان گفت ،جهت معامله مقصودی است که هر یک از طرفین به خاطر آن معامله می کنند (غرض اصلی و محرک اصلی در معامله)
دکتر شهیدی جهت معامله را " داعی یا انگیزه غیرمستقیم و باواسطه ای می داند که طرف معامله در تشکیل عقد درسر دارد که به آن هدف و انگیزه هم می گویند و در اشخاص مختلف به تناسب شرایط و وضعیت آن ها تفاوت می کند . (شهیدی ،همان،ص 219)
2-1-1-2جهت تعهد :
جهت تعهد امری است که به خاطر رسیدن به آن شخص حاضر به قبول دین می شود . اگر سئوال شد که چرا تعهد شده ؟ پاسخ آن جهت تعهد خواهد بود و اگر سئوال شد به چه چیز تعهد شده ؟ موضوع دین منظور می باشد .
جهت تعهد در معاملات مشابه یکسان است . مثلاً درعقد بیع تعهد فروشنده به انتقال مال گرفتن قیمت است و جهت تعهد خریدار به پرداختن قیمت دارا شدن مبیع . پس جهت تعهد امری است فنی که به ساختمان عقد بیش از اغراض متعاملین ارتباط دارد . دکتر کاتوزیان جهت تعهد را در عقود مختلف به 4 دسته تقسیم کرده اند که آن ها را بیان می کنیم :
2-1-1-2-1 جهت تعهد در عقود مختلف :
1-در عقود معوض ، جهت تعهد هریک از طرفین اجرای تعهد طرف دیگر است . اگر تعهد یک طرف به علتی باطل شود یا انجام نشود ،دین متقابل نیز ساقط می شود .
2-در عقود مجانی ، جهت تعهد داراکردن طرف و قصد بخشش به اوست . چنانچه جهت واهب اینست که متهب به طور مجانی مالک عین موهوبه شود و غرض موصی ازوصیت تملیک مجانی به موصی له است .
3-در عقودیکه قبض شرط صحت آن است،مانند رهن و حق انتفاع ، طرف عقد متعهد میشود که مال موضوع عقد را همان طور که گرفته است پس بدهد و جهت این تعهد قبض مال از جانب اوست .
4-درمواردی که شخص ،متعهد به دادن مبلغی پول به دیگری می شود ، جهت تعهد وجود دینی است که از پیش به او داشته است . (کاتوزیان،1354،ص320)
2-1-1-2-2 جهت نوعی یا جهت تعهد
در حقوق بعضی از کشورها ،برای اینکه تعادل اقتصادی عقد رعایت شود و ایجاد تعهد در درون آن توجیه منطقی پیدا کند ، به تحلیل بیشتری پرداخته اند .تعهد را جدای از سبب آن (عقد) مرکز مطالعه قرارداده و خواسته اند هدف به عهده گرفتن التزام را به طور نوعی استخراج کنند . حقوقدانان طرفدار این نظریه ، به ویژه به رابطه ای توجه دارند که در قراردادهای معوض بین دو التزام متقابل به وجود می آید . علت تعهد هر کدام انگیزه به دست آوردن تعهد طرف دیگر است . تعهد بدون علت یا مبتنی بر اشتباه باطل است و علت را بایستی یکی از ارکان اصلی نفوذ تعهد شمرد .
بدین ترتیب سبب یاجهت تعهد در هر سنخ ازقراردادها یکسان است،به هدفهای خصوصی اشخاص ارتباط ندارد و با وابستگی به ساختمان حقوقی عقد ، چهره فنی و نوعی پیدا می کند . همه جا هدف مستقیم وبی واسطه تعهد مورد عنایت است . (کاتوزیان،همان، ص215)
2-1-1-2-3سبب و جهت ، دو مفهوم جدا یا هم معنی
دو مفهوم (سبب) Cause و جهت Motif به دقت ازیکدیگر جداو ممتاز شده است. هر دو اصطلاح به انگیزه طرفین قرارداد و محرک اراده آنان ارتباط دارد ،منتها جهت امری خصوصی و فردی است که در هر قرارداد و برای هر یک ازطرفین آن تفاوت می کند ،برای مثال کسی خانه اش را می فروشد برای پرداخت دیون خود ، دیگری برای رفتن به مسافرت وسومی برای آنکه خانه بهتری بخرد در موارد فوق ، پرداخت دیون ، رفتن به مسافرت و خرید منزل بهتر، هر یک جهت فروش خانه است ، ولی علت به انگیزه مستقیم و بی واسطه تعهد در درون عقد اختصاص می یابد ، در مثال فوق در تمامی موارد علت فروش خانه یکی است و آن به دست آوردن ثمن است . (امامی،1376،ص218،221و222)البته این جدایی مرسوم درنظریه های جدید مورد تردید قرار گرفته وگروهی ازنویسندگان فرانسوی از جمله (ریپر )اعلام داشته اند که سبب نیز مانند جهت چیزی جز محرک شخص در قبول تعهد نیست . (کاتوزیان،1376،ص136و139)رویه قضائی فرانسه نیز در مواردی سبب را با جهت مخلوط کرده است ،به ویژه در عقود مجانی بارها اتفاق افتاده است که دادگاه ها با اینکه علت هیچ نقصی نداشته ،عقد رابه خاطر نامشروع بودن جهت معامله ابطال کرده اند ، در واقع ازنظر محاکم فرانسه ،سبب مقصود بی واسطه و مربوط به ارکان عقد می باشد یا انگیزه های مشترک طرفین . (مرکز تحقیقات فقهی قوه قضائیه،همان،ص29)
بنابراین در حالی که براساس مواد 1131،1132و1133 قانون مدنی فرانسه صرفاً (علت) یکی از شرایط اساسی برای صحت معامله است ، نه جهت ، محاکم فرانسه جهت را نیز در معامله موثر دانسته اند و حکم به بطلان معامله ای داده اند که جهت آن غیرمشروع بوده است . (امامی ،همان،ص219)
درواقع بند (4)از ماده 1108 و مواد 1131تا 1133 قانون مدنی فرانسه ،علت مشروع رابه عنوان چهارمین شرط اساسی صحت معامله معرفی کرده و این سبب در برخی از مواد (ماده 1108 و 1131 قانون مدنی فرانسه )به تعهد و در برخی دیگر (ماده 1132 همان قانون ) به قرارداد نسبت داده شده است ، این وضع قانونگذار مورد انتقاد نویسندگان حقوق مدنی فرانسه قرارگرفته است ،به عقیده ایشان نویسندگان قانون مدنی فرانسه همان اشتباهی را که درمخلوط کردن موضوع عقد وموضوع تعهد ، مرتکب شده انددرموردعلت عقد و علت تعهد تکرار کرده اند ،علت عقد ،انگیزه و هدفی است که هریک را وادار به تشکیل عقد می کند ،همان عاملی که در حقوق ایران ، جهت عقد نام گرفته است در حالی که علت تعهد آن هدفی است که طرف عقد برای رسیدن به آن تعهد می کند و این علت همواره نسبت به همه اشخاص درمصادیق هر نوع عقد یکی است . (مرکز تحقیقات فقهی قوه قضائیه،همان،ص 29)
برخی از فقهای معاصر معتقدند که منظور ازرکنیت سبب ازمنظر حقوق غرب ،وجود بعضی از شروطیست که فقدانش ، نفوذ یاصحت عقد راتحت تأثیر خود قرار می دهد . (حائری ، 1421،ص332)
به گفته برخی ازحقوقدانان ، جلد اول قانون مدنی ، ترکیبی است ازقانون مدنی فرانسه و حقوق امامیه و از جمله قسمتهایی که از قانون مدنی فرانسه اقتباس شده " (فصل دوم شرایط اساسی برای صحت معامله است ) که تغییرات مختصری در آن داده شده است و آن را با اصول حقوق امامیه تطبیق کرده اند ، ولی در ترجمه و تطبیق بعضی ازمواد اشتباه روی داده که از آن جمله مشروعیت جهت معامله است . (امامی ،همان،ص 217)
2-1-1-2-4 ماده 217 و نقش آن در مورد مشروعیت جهت
درمقابل برخی دیگر از حقوقدانان می گویند درباره کاوش نسبت به انگیزه های دو طرف ، دو مصلحت متعارض به چشم می خورد ، از سویی ، استقرار و نظم درمعاملات ایجاب می کند که تنها آنچه اعلام شده و در تراضی آمده است حکومت داشته باشد . شرایط فنی مربوط به سلامت اراده و اهلیت طرفین و حتی مشروع بودن موضوع معامله این هدف را تأمین نمی کند . (ره پیک،1376،ص76)
کمال مطلوب این است که این دو مصلحت با هم جمع شود ، تا کسی نتواند از قرارداد برای رسیدن به هدفهای نامشروع خود استفاده کند وبه استواری معامله نیز صدمه ای ناروا نخورد واعتماد متعارف هنگامی در قرارداد موثر است که به گونه ای در تراضی آمده باشد یا به وسیله شرط یا اعلام دو طرف تصریح شود یا دست کم احراز گردد که برای رسیدن به آن تبانی شده و در زمزه داعیه های پنهان باقی نمانده است .
مفاد ماده 217 قانون مدنی برای جمع همین دو مصلحت تدوین شده است ، بنابراین بر خلاف گفته برخی (مشروعیت جهت معامله) نه نتیجه اشتباه قانونگذار است ،نه حاصل التقاط حقوق اروپایی و اسلام بلکه قاعده ای مفید که برپایه تاریخ حقوق ،به ویژه فقه امامیه تدوین یافته وگامی است در راه اجتماعی کردن حق . (کاتوزیان،همان،ص212)
برخی از فقهای معاصر نیز بعد از نقل نظرات حقوقدانان غرب و تبیین آشفتگی در آن ها به ارزش ومنزلت حقوق اسلامی اشاره کرده اند (حائری،همان،ص354)
2-1-1-3 جهت معامله یا جهت تعهد ؟
دکتر کاتوزیان پیرامون بی فائده بودن نظریه جهت تعهد بیان کرده اند که در قوانین جدید ،نظیر قانون مدنی آلمان و سوییس ، نامی از نظریه جهت برده نشده و در قانون مدنی ماهم فقط مشروع بودن جهت معامله (نه تعهد) از شرایط صحت معاملات به شماره رفته است . (کاتوزیان،همان،ص 351)
دکتر شهیدی نیز جهت معامله را در مقابل علت معامله قرار داده معتقدند که :
جهت معامله هدف غیرمستقیم و باواسطه عقد است در حالی که علت معامله انگیزه و هدف مستقیم و بدون واسطه معامله است . به همین دلیل جهت معامله دارای جنبه شخصی بوده که در اشخاص مختلف می تواند متفاوت باشد در حالی که علت معامله دارای جنبه نوعی است . مثلاً : علت معامله درهمه فروشندگان به دست آوردن ثمن معامله و درهمه خریداران به دست آوردن مالکیت مبیع است . (شهیدی،همان،ص354)
دکتر کاتوزیان درجای دیگر این طور بیان نموده:
هر گاه معلوم شود قانونگذار ما به مشروع بودن ((جهت تعهد)) توجه داشته است ، این استنباط راه را برای ورود (نظریه سبب)خواهد گشود ، ولی در صورتی که به جهت معامله اختصاص یابد توهم اقتباس این مفهوم از حقوق فرانسه نیز ازمیان خواهد رفت . در حقوق فرانسه که کانون تمام کاوش ها (تعهد) است ، بسیاری ازنویسندگان کوشیده اند تا مفهوم (جهت روانی) را نیز به تعهد بازگردانند ولی در حقوق ماکه چنین سنتی وجود ندارد و قرارداد عنوان اصلی بررسی است قانون مدنی نیز از جهت معامله سخن می گوید و هیچ ضرورتی وجود ندارد که به جهت تعهد تعبیر شود.
وانگهی ، گفته شد که ضرورتهای عملی و از جمله حفظ استواری قراردادها ایجاب می کند که دادرس در پی انگیزه های دور و با واسطه نرود و تنها به هدف مستقیم بپردازد . جهت به معنایی که گفته شد ، نمی تواند هدف مستقیم (تعهد) باشد . ازسوی دیگر ، هرگاه موضوع هر دو تعهد متقابل مشروع باشد ، هدف مستقیم تعهد ، به خودی خود مورد ارزیابی قرار نمی گیرد پس هنگامی که قانونگذار به (نامشروع بودن جهت ) می پردازد ، توجه او به هدف از انجام معامله است نه هدف از تعهد . در قراردادهای رایگان (مانند هبه) نیز آنچه می تواند نامشروع تلقی شود ، هدفی است که واهب از بخشیدن دارد ، یعنی انگیزه روانی و شخصی عقد. پیشینه تاریخی قانون مدنی نیز این استنباط منطقی و ظهور اصطلاح (جهت نامشروع معامله ) راتائید می کند چرا که در فقه تنها به نامشروع بودن (جهت) به معنی غایت و هدف شخصی از انجام معامله توجه شده ودر آن نشانه ای از سبب نوعی و اقتصادی تعهد دیده نمی شود . (کاتوزیان،همان،ص216)

2-1-2 ضرورت مشروعیت جهت معامله
(جهت ) در مواردی از قانون مدنی از جمله بند (4) از ماده 190 (برای صحت هرمعامله شرایط ذیل الزامی است:1-قصد و رضای طرفین2-اهلیت طرفین3-موضوع معین که مورد معامله باشد4-مشروعیت جهت معامله) و نیز ماده 217 همان قانون ذکر شده و مباحثی را در میان حقوقدانان برانگیخته است ، ماده 190 ق.م (مشروعیت جهت معامله )را یکی از شرایط اساسی برای صحت معامله دانسته است و از طرف دیگر ماده 217 قانون مدنی (مشروعیت جهت معامله ) را صرفاً درصورتی که جهت در عقد تصریح شود لازم دانسته است . (م217 در معامله لازم نیست که جهت آن تصریح شود ولی اگر تصریح شده باشد ، بایدمشروع باشد و الا معامله باطل است )
2-1-2-1 دیدگاه فقهی
در حقوق اسلام ، حکم وضعی جهت نامشروع بر بحث دلالت یا عدم دلالت نهی بر فساد معاملات مبتنی شده است . از سوی دیگر برخی فقها التزام به جهت نامشروع به صورت شرط را موجب نامشروع شدن موضوع و در نتیجه سبب بی اعتباری قرارداد دانسته اند .نظر اخیر صحیح به نظر نمی رسد . به طور کلی درمباحث فقهی ، سه نظریه صحت ،بطلان وشرط فاسد یا مفسد ، برای حکم وضعی جهت نامشروع مطرح شده است .ملاک اصلی بطلان در حقوق اسلام ، قواعد کلی و مستندات بحث جهت نامشروع بوده است (گزیده ای از پایان نامه های علمی در زمینه ق م،همان،ص67)و به نظر بنده و با برداشت از نظرات مطرح شده ، همچنین زمانی که جهت نامشروع تحت عنوان شرط بیاید ؛ در این جا شرط فاسد و به قول شیخ طوسی عقد نیز باطل است و یا به قول موسوی الخویی عقد فاسد نیست و ملاک اصلی صحت نیز در این است که در فقه امامیه صرفاً در موارد خاصی که دلیل وارد شده می توان معتقد به بطلان شد . (حائری،1421،ص358)
فقهای امامیه هر چند در تالیفات خود (جهت) را مورد شناسائی قرارداده اند ،اما اصطلاح خاصی برای آن در نظر نگرفته اند . (طوسی،1411،ص508-امام خمینی (ره)1375،ص496-نجفی،1365،ص30،عاملی،1418،ص65-طباطبائی 1404،ص21) ممکن است از عبارات فقها این نکته برداشت شود که آن ها درواقع عدم مشروعیت موضوع معامله را به بحث گذاشتندونه (عدم مشروعیت جهت) را ، ولی این توهم با اندک تاملی قابل رفع است چرا که اولاً :فقها به تمایز موضوع ازجهت ، توجه وعنایت داشتند . (خوانساری،1418،ص33)
ثانیاً : دربسیاری ازمتون ،مصادیق مربوط به بیع انگور ،چوب ، اجاره مال به منظور حرام به صورت یک مجموعه واحد ذکر شده ومسلماً در برخی از مصادیق مانند بیع عنب برای خمر ،علت حکم (جهت نامشروع) می باشد و لسان متون با الغاء خصوصیت حکم را به سایر موارد نیز سرایت داده است و حتی دربرخی ازکتب (جهت نامشروع) در تمامی مصادیق تصریح شده است . (بحرانی،1363،ص202)
ثالثاً: مستند حکم درموارد فوق یکسان ذکر شده است مانند معاونت بر اثم .
رابعاً : درمسائل مربوط به باب اجاره ، درصورتی که انجام عمل محرم ، انگیزه اصلی برای اجاره باشد جهت نامشروع است،آنچه موضوع است منفعت خانه است که درمقابل اجره المسمی است و اشکالی ندارد . (ره پیک،1376،ص76)
برای روشن شدن بحث ابتدا باید جایگاه آن را در فقه تشخیص دهیم و ببینیم که فقها در کجا (جهت )را مورد بررسی قرارداده اند .
فقها عمدتاً در سه محوز بحث کرده اند:
الف) جایی که جهت نامشروع در متن عقد بیایدبه شکلی که محل عقد قرار بگیرد مانند آنچه تحت عنوان (بیع مایحرم الانتفاع به) یا (الایجار علی المنفعه المحرمه)و مانند آن آمده است .دراین فرض اشکالی دربطلان معامله نیست ، منتها این بحث ربطی به بحث جهت ندارد. (انصاری،1420،ص155)
ب)جایی که جهت نامشروع درمتن عقد بیاید منتها تحت عنوان شرط باشد در اینجا شرط فاسد است اما در مورد عقد برخی معتقد به فساد عقد نیز می باشند و برخی چنین اعتقادی ندارند . (نجفی،همان،ص30-خوانساری،همان،ص34-طوسی،همان،ص508-انصاری ،همان،ص123-کرکی،1411،ص17-خویی،1410،ص6-خوانساری،همان،ص10-شاهرودی،همان،181) این فرض هم از بحث جهت بیگانه است .
ج)جایی که (جهت نامشروع )در متن عقد نیاید . این همان بحث جهت است که فقها تحت عنوان (بیع العنب فمن یصنعه خمراً)یا (بیع الخشب فمن یصنعه صنعاً) و مانند آن درمیان گذاشتند ودر حکم آن اختلاف است مانند اختلافی که در حقوق غرب وجود دارد (حائری،همان،ص358)بر

دانلود مقاله بررسی تطبیقی اختلاس و تصرف غیر قانونی در حقوق کیفری ایران

اختصاصی از حامی فایل دانلود مقاله بررسی تطبیقی اختلاس و تصرف غیر قانونی در حقوق کیفری ایران دانلود با لینک مستقیم و پر سرعت .

چکیده
جرم اختلاس و تصرف غیر قانونی از جمله جرایم علیه آسایش عمومی هستند که در ابعاد و جنبه های چندی با یکدیگر اشتراک دارند و در پاره ای دیگر متفاوتند . آنچه بیش از همه این دو جرم را به یکدیگر شبیه می کند ، وصف و خصوصیت مرتکب آن است که در هر دو مورد ، مرتکب باید « مستخدم دولت و یا شخص در حکم مستخدم دولت » باشد. مبنای اصلی تفاوت و جدایی این دو جرم نیز نوع و چگونگی «رفتار مجرمانه » است ؛ به این ترتیب که مصادیق رفتار مجرمانه در اختلاس « برداشت و تصاحب» و در تصرف غیر قانونی «استعمال ، استفاده یا به مصرف رساندن غیر مجاز » است .
اختلاس فقط شامل اموال منقول می شود ، ولی هر دسته اموال منقول و غیر منقول ، موضوع تصرف غیر قانونی قرار می گیرند . وجوه نقد اصولاً موضوع تصرف غیر قانونی قرار نمی گیرند ، زیرا به صرف برداشت این وجوه جرم اختلاس به صورت تام واقع خواهد شد . در مورد سایر اموال باید با توجه به نحوه مداخله و سایر شرایط و اوضاع و احوال که ارتکاب عمل را فرا گرفته به تحلیل موضوع پرداخت .در صورتی که احراز واقع میسر نگردید ، با توجه به این که اختلاس در بعد رکن مادی و روانی به شرایط و جزایی بیش از تصرف غیر قانونی نیاز دارد و با تمسک به قاعده این تفسیر به نفع متهم ، مداخلة انجام پذیرفته را باید تصرف غیر قانونی به حساب آورد ،نه اختلاس .
کلیدواژگان : اختلاس ، تصرف غیر قانونی ، برداشت ، تصاحب ، خیانت در امانت.

مقدمه :
1ـ تصرف غیر قانونی در اموال دولتی و اختلاس (1) از مهمترین جرایم مالی بر ضد آسایش عمومی اند که ارتکاب آنها فقط توسط گروه خاصی ، یعنی مستخدمان دولت یا شخص در حکم مستخدم دولت امکان پذیر است . همین خصوصیت ، این دو جرم را به یکدیگر پیوند می دهد . علت دیگری که اشتراک این دو جرم را باعث می شود این است که در هر دو مورد باید مال و موضوع جرم قبلاً به سبب شغل و وظیفه به مرتکب تسلیم و سپرده شده باشد.
در عین حال ، از نظر پاره ای شرایط ، اجزا و ارکان این دو به کلی متمایز از یکدیگرند .به همین خاطر در بعضی از موارد ، تشخیص اینکه قضیه مشمول کدامیک از عناوین مذکور است ، مشکل به نظر می رسد . در چنین مواردی ، تشخیص امر مستلزم دقت و توجه خاص به جزئیات ، شرایط و ارکان تشکیل دهندة هر یک از عناوین جزایی مذکور است .
لذا به منظور پیدا کردن راه حل برای موارد مشتبه و مشکل ، ضرورت دارد جرایم یاد شده را از جنبه های مذکور مورد بررسی تطبیقی قرار دهیم .
در این مقدمه ضمن اشاره به تحول قانونگذاری در مورد هر یک از جرایم یاد شده ، تعریفی از آنها ارائه خواهیم داد . سپس در قسمت بحث و بررسی ، آنها را از لحاظ رکن مادی و رکن معنوی مقایسه و مطالعه خواهیم کرد . در مبحث رکن مادی از موضوع جرم ، وصف و خصوصیت مرتکب ، رفتار مجرمانه و نتیجه مجرمانه سخن می گوییم . از آنجا که تمایز و تفاوت عمده این دو جرم در رفتار مجرمانه است ، در ضمن بحث از رفتار مجرمانه ، موارد مشتبه را نیز بررسی خواهیم کرد . در بحث رکن معنوی راجع به علم و آگاهی مرتکب ، سوء نیت عام و سوء نیت خاص در هریک از جرایم یاد شده مطالبی ارائه می شود و در خاتمه به نتیجه گیری خواهیم پرداخت .
اولین بار قانونگذار ما جرایم یاد شده را در مادة (152) قانون مجازات عمومی مصوب 1304 ، مورد حکم قرار دارد ؛ لیکن در سال 1355 ، با اصلاح موادی از قانون یاد شده ، ماده (152) به جرم اختلاس و ماده (153) را به جرم تصرف غیر قانونی اختصاص داد . پس از پیروزی انقلاب اسلامی در سال 1362 ، با تصویب قانون تعزیرات ، مواد (75و76) این قانون به ترتیب جانشین مواد (152و 153) قانون مجازات عمومی گردیدند که مادة (75) ناظر به جرم اختلاس و ماده (76) ، ناظر به جرم تصرف غیر قانونی بود . سپس با تصویب قانون تشدید مجازات مرتکبین ارتشاء و اختلاس و کلاهبرداری در سال 1376 ، قانونگذار طی ماده (5) این قانون ، مجازات اختلاس را تشدید کرد و بعد در سال 1375 با تصویب کتاب پنجم قانون مجازات اسلامی ، ماده (598) این قانون را به جرم تصرف غیر قانونی اختصاص داد . بنا بر این ، رکن قانونی جرم اختلاس ، ماده (5) قانون تشدید مجازات مرتکبین ارتشاء و اختلاس و کلاهبرداری و رکن قانونی جرم تصرف غیر قانونی ، ماده (598) قانون مجازات اسلامی است .
حقوقدانان تعاریف مختلفی را برای اختلاس ذکر کرده اند که به پاره ای از آنها اشاره می کنیم . بعضی گفته اند : هو کُلُّ عملٍ یکشف عن نیه الفاعل فی تَغییر حیازَته للمال المسلم الیه حیازه ناقصه الی حیازه کامله تعبر عن نیه التملک »، یعنی : اختلاس بر عملی اطلاق می شود که کاشف از نیت مرتکب در تغییر دادن نحوة تصرف در مال سپرده شده به او باشد ؛ یعنی تغییر تصرف ناقص به تصرف کامل که از آن به « نیت تملک » تعبیر می شود . این تعریف فاقد قید وصف و خصوصیت مرتکب است و خیانت در امانت را هم شامل می شود .
بعضی دیگر از مؤلفان گفته اند : « قیامُ الموظف العمومی وَ من فی حکمه بادخال اموال منقوله او اوراق او ایه اشیاء اخری وجدت فی حیازته بسبب الوظیفه فی ذمته دون وجه حق» یعنی اقدام مستخدم عمومی یا شخص در حکم آن به تصاحب { و از آن خود ساختن } اموال منقول یا اوراق یا اشیای دیگری که به سبب وظیفه در اختیار و تصرف او قرار داده شده بدون آنکه حقی نسبت به آنها داشته باشد .
با توجه به ماده (5) قانون تشدید مجازات مرتکبین ارتشاء و اختلاس و کلاهبرداری ، جرم مزبور را می توان به صورت زیر تعریف کرد :
« اقدام مستخدم دولت یا شخص در حکم مستخدم دولت به برداشت و تصاحب مالی که به سبب شغل و وظیفه تحت تصرف و اختیار او قرار داده شده است ، اعم از آنکه به نفع خود باشد یا دیگری ».
اما تصرف غیر قانونی ، در معنای عام هر گونه مداخله غیر مجاز در مال دیگری را شامل می شود ؛ ولی در معنای خاص ، بعضی آن را این گونه تعریف کرده اند :« تصرف غیر قانونی عبارت است از صرف کردن وجوه و اموال دولتی به غیر از مصرفی که برای آن در قانون پیش بینی شده است ».در این تعریف فقط به یک قسم از رفتاری که طبق قانون مصداق تصرف غیر قانونی است ، اشاره شده است .
در تعریف دیگری آمده است :« غیر قانونی عبارت است از مورد استفاده غیر مجاز قرار دادن مال یا اوراق بهادار سپرده شده حسب وظیفه به کارمند یا مأمور به خدمات عمومی ، توسط او یا تضییع اموال مذکور به علت اهمال یا تفریط وی » .
ایراد پیشین بر این تعریف نیز وارد است و لذا می توان این جرم را نیز به صورت زیر تعریف کرد :

« اقدام مستخدم دولت یا شخص در حکم مستخدم دولت به استفاده یا مصرف غیر مجاز مالی که به سبب شغل و وظیفه تحت تصرف و اختیار او قرار داده شده است » .
بحث و بررسی
2ـ رکن مادی اختلاس و تصرف غیر قانونی :
همان گونه که در مقدمه یاد آور شدیم ، در این مبحث به ترتیب از رفتار مجرمانه ، موصوع جرم ، نتیجه مجرمانه و وصف و خصوصیت مرتکب بحث خواهیم کرد .
الف ) رفتار مجرمانه :
ابتدا باید توجه داشت که قانونگذار ما در ماده (152) قانون مجازات عمومی سال 1304 ،رفتار مجرمانه هر یک از جرایم یاد شده را با عبارت « اختلاس یا هر تصرف غیر قانونی نماید » بیان کرده بود ؛ ولی مواد (152 و 153 )قانون اصلاحی سال 1355 ، برای اختلاس عبارت « برداشت و تصاحب کرده و با عمداً تلف کند » و برای تصرف غیر قانونی عارت «استفاده غیر مجاز » و نیز «مصرف غیر مجاز بودجه » را به کار برده است .در مقررات مصوب بعد از انقلاب نیز همین تعبیرات بکار رفت ؛ اما در تبصره ذیل ماده (5) قانون تشدید مجازات مرتکبین ارتشاء و اختلاس و کلاهبرداری ، قانونگذار اتلاف عمدی مال را جدا از برداشت و تصاحب ذکر کرده و مجازات آن را مجازات اختلاس قرار داده است و در ماده (598) قانون مجازات اسلامی «اهمال یا تفریط منجر به تضییع مال » را نیز در حکم تصرف غیر قانونی محسوب کرده است .
از سوی دیگر همانگونه که اشاره کردیم تمایز و تفاوت عمده این دو جرم طبق مقررات جاری به رفتار مجرمانه آنها مربوط می شود . لذا در مورد رفتار مجرمانه هر یک از این دو جرم جداگانه بحث کرده ، در ادامه ،موارد مشتبه را مطالعه خواهیم کرد .
یک ) رفتار مجرمانه اختلاس
ـ برداشت و تصاحب : قانونگذار ، رفتار مجرمانة اختلاس را با عبارت «برداشت و تصاحب » (2) بیان کرده است ، ولی از این بیان نباید اینگونه استنباط کرد که رفتار مجرمانه در این جرم مرکب از دو جزء است ، بلکه به نظر می رسد که چون اختلاس در بیشتر موارد از وجوه نقد و توسط کسانی صورت می پذیرد که با پول نقد و امور مالی سرو کار دارند ، لذا قانونگذار برداشت و تصاحب را به یک معنا بکار برده ؛ یعنی هر دو را به معنای تملک و تصرف مالکانه مال ، استعمال کرده ، لکن برداشت را ناظر به تملک و تصرف مالکانه وجوه و تصاحب را نلظر به تملک تصرف مالکانه سایر اموال دانسته است .
«برداشت » اصطلاحی است که امروزه بیشتر در امور و عملیات بانکی به ویژه در مورد جابجایی و مبادله وجوه نقد به کار برده می شود ، لذا قانونگذار در به کار بردن این واژه ، تملک وجوه نقد را مدنظر داشته و صرف برداشت را دلیل بر تملک آن وجوه به حساب آورده است .
اکثر حقوقدانان بر این باورند که رفتار مجرمانه در اختلاس با تغییر دادن (3) نحوة تصرف و وضع یدی که مرتکب بر مال دارد تحقق پیدا می کند و آن عبارت است از اینکه مرتکب ،تصرف و وضع ید ناقص خود را که در واقع تصرف از طرف غیر و به حساب غیر است به تصرف و وضع ید کامل و مالکانه تبدیل کند ، یعنی با مالی که از طرف غیر تحت تصرف دارد ، همان گونه برخوردکند که با مال خود می کند .به عبارت دیگر ،نسبت به مال خود عنوان مالک ظاهر شده و در نظر دیگران خود را مالک آن مال نشان دهد . این نحوه برخورد با مال در قالب رفتارهای متنوعی می تواند متجلی شود ؛ مثل این که آن را بفروشد ، هبه کند ، مخفی کند ، در معرض فروش قرار دهد ، تلف کند یا هر کار دیگری را که نشان می دهد مال از آن اوست با مالی که از طرف غیر تحت تصرف دارد،انجام دهد ، بنا بر این ملاک و معیار تحقق جرم اختلاس ، تصاحب و از آن خود ساختن مال است و در این جرم ـ همانند خیانت در امانت ـ معمولاً عدم استرداد یا امتناع از ردّ مال با وجود مطالبه صاحب مال می تواند کاشف از ارتکاب تصرف و تصاحب مال توسط مرتکب باشد ؛ همانطور که بعضی گفته اند : در این عنوان که ابتدا از ادارة درونی و ذهنی شروع می شود و با اعمال خارجی که مبین سوء نیت مرتکب آن است محقق می شود ، تصاحب وقتی مصداق خارجی پیدا می کند که همراه با اعمال خارجی باشد » .
بدین ترتیب برداشت و تصاحب هرکدام مصداقی از رفتار مجرمانه اختلاس هستند که به صورت فعل ( رفتار مثبت ) ظهور و بروز پیدا می کنند ؛ لذا ترک فعل ، رکن مادی این جرم را تشکیل نمی دهد .خلاصه این که کشف و احراز وقوع اختلاس ، پی بردن به تغییر نحوه تصرف و مداخله در مال است که حسب مورد می تواند متنوع و متفاوت باشد .
ـ اتلاف عمدی : حقوقدانان اتلاف یا تلف کردن را به از بین بردن و نابود کردن کلی یا جزئی معنا کرده اند ؛ خواه بالمباشره باشد ، خواه بالتسبیب . از بین بردن ممکن است از طریق منهدم کردن ، سوزانیدن ، شکستن و مانند اینها صورت پذیرد ، نحوة تلف کردن در ماهیت امر مؤثر نیست، بلکه نفس تلف کردن موضوعیت دارد . بنا بر این ، تخریب و آتش زدن می توانند از مصادیق تلف کردن باشند . بر این اساس اتلف مال عبارت است از ارتکاب رفتاری که مال را از حیزّ انتفاع خارج کند یا نقض و عیب فاحشی به آن وارد سازد که ارزش اولیه خود را از دست می دهد .
همان گونه که اشاره شد ، همچنین از این اطلاق استفاده می شود که اتلاف چه نسبت به مالی که به سبب وظیفه به مرتکب سپرده شده صورت پذیرد ، چه نسبت به سایر اموال موجود نزد سازمانهای دولتی و خواه مرتکب آن کارمند باشد خواه غیر کارمند ، مشمول تبصره ماده مذکور خواهد شد ، ولی به نظر می رسد با توجه به این که قانونگذار طی مواد (675)به بعد قانون مجازات اسلامی ، مطلق اتلاف اموال دیگری ـ خواه متعلق به دولت باشد خواه به اشخاص ـ مورد حکم قرار داده ، تسری تبصره “1” ذیل ماده (5) قانون مذکور به همه موارد اتلاف اموال دولتی چندان موجه نیست . بنا بر این با توجه به سابقه قانونگذاری از یک سو و نیز ارتباط بین حکم تبصره یاد شده با متن ماده از سوی دیگر ، باید در اینجا اتلاف عمدی را فقط شامل اموالی بدانیم که به سبب شغل و وظیفه به کارمند سپرده شده اند .
دو ) رفتار مجرمانه تصرف غیر قانونی
استفادة غیر مجاز : استفاده از چیزی ، یعنی بهره برداری کردن و منتفع شدن از آن ، که همراه با وصف « غیر مجاز » می توان آن را این گونه معنی کرد : « بهره برداری ، و منتفع شدن از چیزی بدون آنکه اجازه و اختیاری در این باره داده باشد » . البته به نظر می رسد که این معنا مورد نظر قانونگذار نبوده ، زیرا در ادامه ماده (598) قانون مجازات اسلامی تأکید کرده است : « در صورتی که منتفع شده باشد ، علاوه بر مجازات مذکور به مجازات نقدی معادل مبلغ انتفاعی محکوم خواهد شد » . این عبارت دلالت دارد که استفاده اعم از آن است که شخص منتفع شده باشد یا نه و مناسبتر بود که برای بیان این مقصود ، واژة « استعمال » در متن مقررة قانونی یاد شده به کار می رفت ؛ زیرا « استعمال » افادة مفهوم عام می کند ولی « استفاده » فقط مفهوم بهره برداری و انتفاع را می رساند . به هر حال این گونه استظهار می شود که منظور قانونگذار از « استفاده » مورد استعمال قرار دادن مال است اعم از آن که شخص استفاده کننده یا دیگری منتفع بشود یا انتفاعی در کار نباشد .
بنا بر این استعمال غیر مجاز عبارت است از بکار گرفتن یا بهره برداری کردن از مالی بدون آن که چنین اجازه و اختیاری اعطا شده باشد .
اهمال و تفریط منجر به تضییع مال :
قصور و کوتاهی در حفظ و حراست از اموال از سوی مستخدمان و کارمندان دولتی غیر قابل اغماض است . از این رو قانونگذار این رفتار را که بیشتر جنبه سلبی و ترک فعل دارد ، چنانچه منجر به تضییع و از بین رفتن مال گردد ، به مثابه تصرف غیر قانونی تلقی کرده و برای آن مجازات جرم مذکور را در نظر گرفته است . بنا بر این اهمال و تفریط منجر به تضییع مال از مصادیق جرایم غیر عمدی است و باید آن را در حکم تصرف غیر قانونی به حساب آورد .
اهمال در متون حقوقی ما تعریف نشده است ، ولی با توجه به ریشه لغت و کار بردن آن در متون حقوقی عرب زبانان . می توان آن را مترادف با تفریط دانست بنا بر این هر دو عبارتند از ترک فعلی که به موجب قرار داد یا متعارف برای حفظ مال متعلق به دیگری ضرورت داشته باشد ( ماده 925 قانون مدنی ) اگر این ترک فعل منجر به تضییع یا از بین رفتن مال تحت تصرف مستخدم شود ، طبق ماده ( 598 ) قانون مجازات اسلامی ، او قابل تعقیب جزایی خواهد بود ، تضییع مال در اینجا معنا و مفهومی وسیع دارد که ربودن مال ، وارد آوردن عیب و نقصان به مال در نتیجه حوادث و پیامدهای غیر منتظره ـ به شرط آنکه قابل انتساب به ترک فعل مستخدم بوده و فعلی را که ترک کردن جزء تکالیف و وظایف اداری او در ارتباط با آن مال باشد ـ را شامل می شود .
البته بعید نیست که تضییع مال ناشی از فعلی باشد که شخص در ارتکاب آن قصد نتیجه نداشته است . برای مثال : عمل کارمندی که وسیله ای سنگین را بر روی یک دستگاه کامپیوتر قرار داده و باعث شکستن و یا از بین رفتن آن شده ، تضییع مال را به دنبال دارد که نوعی اهمال و تفریط است ، لکن ترک فعل نیست . بنا بر این شاید بتوان گفت اهمال و تفریط در این مقررة قانونی مترادف با تقصیر و خطا به کار رفته که هر نوع فعل یا ترک فعل غیر عمدی در ارتباط با حفظ و نگهداری مال را شامل می شود .
مصرف غیر مجاز :
اصولاً این واژه در مورد نحوه هزینه کردن بودجه بر خلاف قوانین مربوط به کار می رود و ظاهر عبارت قانون نیز بر همین معنا دلالت دارد . اگر چه هر مال دیگری نیز می تواند مورد مصرف غیر مجاز قرار گیرد ، ولی ارتکاب چنین جرمی غالباً در خصوص هزینه کردن بودجه متصور است . قانونگذار همه ساله با تصویب قانون بودجه ، در آمد و هزینه دستگاههای دولتیرا به تفکیک معلوم و معین می سازد و همة مجریان و دست اندرکاران امور مالی و اداری سازمانهای دولتی مکلف به رعایت و اجرای دقیق مفاد آن هستند ،و در صورتی که بر خلاف ضوابط مندرج در قوانین بودجه که جنبة آمرانه دارد عمل کنند ، مرتکب بزه تصرف غیر قانونی از طریق مصرف غیر مجاز بودجه گردیده اند . باید توجه داشت که ارتکاب سه گونه تخلف در هزینه کردن بودجه متصور است :
1. هزینه کردن در موردی که اعتبار برای آن در نظر گرفته نشده است ، مثل اینکه برای خرید ساختمان هیچ بودجه ای در نظر گرفته نشده باشد و مجریان به خرید ساختمان با بودجه ای که اصولاً برای هزینه کردن در سایر امور پیش بینی شده است اقدام کنند .
2 . هزینه کردن در غیر مورد معین ؛ مثل این که بودجه ای برای خرید ساختمان اداری تخصیص داده شده باشد ولی مجریان ادارة ذی ربط آن را مصرف خرید خوابگاه کنند .
3 . هزینه کردن زاید بر اعتبار مصوب ، مثل اینکه برای خرید لوازم اداری مبلغ یک میلیون تومان در نظر گرفته شده باشد ، ولی مجریان ادارة ذی ربط مبلغی معادل یک میلیون و دویست هزار تومان برای این کار هزینه کنند .
در کلیه موارد مذکور ، اقدام مرتکب « مصرف غیر مجاز » محسوب می شود به معنای هزینه کردن یا مصرف کردن بودجه یا سایر وجوه بر خلاف اختیاراتی است که به موجب قانون یا ضوابط یا دستورات اداری شده است . بدین ترتیب معلوم می شود که رفتارهای مزبور کاملاً با یکدیگر تفاوت و تمایز دارند و جرایم یاد شده در این بعد از یکدیگر فاصله می گیرند . شبهه و اشتباه در تشخیص رفتارهای مزبور باعث خلط جرایم یاد شده می شود . 

فرمت این مقاله به صورت Word و با قابلیت ویرایش میباشد

تعداد صفحات این مقاله   38 صفحه

پس از پرداخت ، میتوانید مقاله را به صورت انلاین دانلود کنید

تحقیق مقطع دکتری حقوق عمومی : بررسی تطبیقی مبانی نظری توسعه

اختصاصی از حامی فایل تحقیق مقطع دکتری حقوق عمومی : بررسی تطبیقی مبانی نظری توسعه دانلود با لینک مستقیم و پر سرعت .

تحقیق مقطع دکتری حقوق عمومی – بررسی تطبیقی مبانی نظری توسعه اقتصادی در غرب

     ** دانلود متن کامل پایان نامه با فرمت ورد  word **

مقدمه

توسعه اقتصادی همواره متضمن منافع مادی و تکنولوژی و آزادیهای متنوع است و از طرف دیگر بی‌عدالتی، تخریب فرهنگی، مسائل زیست محیطی و تخریب طبیعت و از همه مهمتر بی‌محتوی شدن زندگی و عدم معیاری برای یافتن حقیقت و ارزشهای واقعی را به ارمغان آورده است.

در بیان تبیین مفاهیم توسعه اقتصادی بیش از همه چیز باید انسان و ارزشهای والای انسانی محور قرار گیرد. اگر تعیین سیمای انسان و ارزشهای انسانی و هدف سعادتمند نمودن انسان در سرلوحه الگوهای توسعه قرار گیرد، دیگر هر تعریفی از توسعه که صرفاً اقتصادی، فنی، سازمانی یا مدیریتی باشد، کافی نخواهد بود. در این شرایط ما نیاز به حکمتی داریم که با علوم ما سنخیت داشته باشد. حکمتی که دیدگاه وسیع‌تری را از هدفهای زندگی انسانی و تلاشهای انسانی ارائه کرده و برای فرموله کردن الگوی توسعه رهنمون بدهد.

عوامل و زمینه‌های مختلفی در غرب باعث توسعه اقتصادی شد. دستاوردهای علمی و صنعتی غرب، محصول تلاشهای انسان غربی در تلقی جدید از خدا و دین و دنیا است و محصول یک فرایند تاریخی چند قرنی است. از این جهت، شناخت توسعه اقتصادی در غرب مستلزم شناخت مبانی هستی شناسی، انسان شناختی، جامعه شناختی ، سیاسی و اقتصادی است.

فرض موجود در این تحقیق این است که علت اساسی توسعه اقتصادی در غرب ، عمل عقلایی و پویایی علم و تکنولوژی که خود ناشی از درک جدید نیست. انسان و ارزشهای انسانی است. در این راستا نگاهی به برخی از اصول قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران و تطبیق دیدگاه اسلام با مبانی توسعه اقتصادی در غرب، خطوط کلی توسعه اقتصادی مبتنی بر رشد، عدالت، پایداری و کارایی مطلق را جلوه گر می‌سازد.

هدف این تحقیق نیز عبارتند شناخت مبانی نظری توسعه اقتصادی در غرب واستفاده از نکات مثبت آن و لزوم توجه بیشتر به مبانی اقتصادی از دیدگاه اسلام می‌باشد.

بخش اول – کلیات

فصل اول – مفاهیم رشد و توسعه

معمولاً در کتابهای مختلف ، اصطلاح رشد و توسعه را همراه هم به کار برده و اغلب این دوعنوان مترادف در نظر می‌گیرند. در حالی که هر یک از این دو دارای معنی خاص برای خود است. برای وضوح بیشتر مفاهیم رشد و توسعه را به شرح ذیل تعریف می‌کنیم:

الف- تعریف رشد:

رشد مترادف واژه Growth بوده و در معنی مطلق «تغییر کمی هر متغیر در مدت مشخص» اطلاق می‌گردد. مثلاً قد یک فرد طی یک سال از 150 سانتی متر به 155 سانتی متر افزایش یابد، گفته می‌شود که قد آن شخص 5 سانتی متر رشد داشته است یا تولید گندم از 10 میلیون تن در سال قبل به 11 میلیون در سال جاری افزایش یافته است، حال اگر این معنی و مفهوم به کل تولیدات کالاها و خدمات نهایی جامعه در یک مدت معین و مشخص تعمیم داده شود، به آن «رشد اقتصادی» گویند. بنابراین «تغییر در میزان تولید کالاها و خدمات نهایی تولید شده در جامعه در یک مدت معین را رشد اقتصادی گویند».[1]

ب- تعریف توسعه:

توسعه مترادف واژه Development بوده و نمود ظاهری آن سطح فرهنگی بالا، رفاه نسبی و استاندارد بالای درآمد برای اکثریت عظیمی از یک جامعه است. از لحاظ مفهوم علمی توسعه، «تحول تدریجی در ساختار فرهنگی، اقتصادی، اجتماعی و سیاسی جامعه است که متضمن رشدی خودجوش ، مستمر و فراگیر در تولید است.»[2]

توسعه ابعاد گوناگونی دارد و قبل از آنکه نمودی بر بهبود تولید و دگرگونی در نهایت اقتصادی و سطح زندگی مادی انسان داشته باشد باید متحول کننده تفکر خود انسان باشد به عبارت دیگر تحول فکری در یک فرایند توسعه اقتصادی به تحول مادی تقدم دارد. یکی از نظریه پردازان اقتصادی در این ارتباط عنوان می‌دارد: «توسعه اقتصادی نیازمند شکل‌گیری دو فرایند اساسی زیر است:

1- یافتن و به‌کارگیری مکانیسمی که در آخرین حد ممکن هزینه های مصرفی غیرضروری جامعه در حالی گذر را محدود نموده و مازاد تولید اقتصادی را به سوی انجام سرمایه‌گذاری های انسانی و فیزیکی لازم، جهت و مدرن شدن مبانی تولیدی سوق دهد.

2- طراحی وبه‌ کارگیری مجموعه‌ای از استراتژی‌ها و خط‌مشی‌های توسعه‌ای که امکان تبدیل مازاد پس‌انداز توسط مکانیسم مندرج در بند (1) را به سرمایه گذاری انسانی و فیزیکی مطابق با نیازهای توسعه اقتصادی فراهم آورد.»[3]

حال با توجه به تعاریف رشد و توسعه می‌توان در تعریف توسعه اقتصادی گفت که : توسعه اقتصادی، رشد اقتصادی همراه با تغییر و تحول کیفی است. به عبارتی دیگر توسعه اقتصادی ابعاد کمی و کیفی تغییر در متغیرهای اقتصادی را نه به صورت مکانیکی، بلکه به صورت ارگانیک در بر می‌گیرد.

فصل دوم : تعاریف توسعه اقتصادی درغرب

در تعریف توسعه اقتصادی دو عامل نقش حیاتی دارد: 1- مکاتب فکری 2- جغرافیای زندگی اقتصاد دان و جامعه شناسی که می‌خواهد توسعه را تعریف کند، به این معنا که اولویت اول هر کشور در نظر این اقتصادان در چیست؟ اما درباره مکتب فکری و نقش اساسی آن در تعریف توسعه و اختلاف تعاریف آن، تنها به ذکر سه مکتب اکتفا می‌کنیم.

الف – توسعه سرمایه داری

در این مکتب از دیدگاه جامعه شناسانه، توسعه به معنای گذر از سنت به تجدد و از دیدگاه اقتصادی یعنی رشد اقتصادی و از دیدگاه سیستمی یعنی فرایند تحولی بنیادین در سطح نهادهای اجتماعی.^([4])اهداف این مکتب براساس فردگرایی اخلاقی، کسب لذت و خوشی بیشتر است و به این ترتیب هدف اصلی این مکتب رشد بیشتر اقتصادی است و گذر از سنت به تجدید و تحول بنیادین در نهادهای اجتماعی نیز در جهت رشد اقتصادی بیشتر است.

ب – توسعه از دیدگاه اقتصاددانان نئولیبرال

همانطور که سرمایه داری صنعتی اروپا در قرن نوزدهم به تدریج به سرمایه‌داری ارشادی تبدیل شد، مفهوم توسعه نیز بنا به تعریف مایکل تودارو به «جریانی چند بعدی تبدیل شد که مستلزم تغییراتی اساسی در ساخت اجتماعی، طرز تلقی باورهای عامه مردم و نهادهای ملی و نیز تسریع رشد اقتصادی، کاهش نابرابریها در ریشه کن کردن فقر مطلق است و به عبارت دیگر توسعه به معنای ارتقاء مستمر کل جامعه و نظم اجتماعی به سوی زندگی بهتر و یا انسانی‌تر است.»[5]

این تعریف برخلاف تعریف اول که فقط رشد اقتصادی را هدف گرفته بود. کاهش نابرابریها و ریشه کن کردن فقر مطلق و به عبارت دیگر توزیع نسبتاً عادلانه درآمدها را نیز مدنظر قرار داده و پرورش انسانهای آگاه در عالم و متخصص برای اعتماد به نفس داشتن و به خود متکی بودن از جنبه‌های مادی زندگی را یکی از اهداف خود قرار داده است.

ج- تعریف اومانیستی و اصالت انسانی

هر چند مردم به عنوان یکی از اهداف خود، خواهان درآمد بیشتر هستند، اما بدست‌آوردن پول تمامی زندگی افراد جامعه بشری نیست، حتی ملت های صنعتی نیز فهمیده‌اند که درآمدهای بالا و به خود متکی بودن از جنبه‌های مادی زندگی نمی‌تواند مانعی در مقابل گسترش فرایند، مسائلی چون مصرف مواد مخدر، الکلیسم، ایدز، بی خانمانی و جنایت باشد. از طرف دیگر برخی از کشورهای کم درآمد نشان داده‌اند چنانچه منابع در دسترس با مهارت در جهت توسعه قابلیتهای انسانی مصرف شود، می‌توان به سطوح بالایی از ارزشهای انسانی دست یافت. به این دلایل و این دلیل که مردم ثروت واقعی ملتها هستند و هدف بنیادین توسعه، خلق شرایطی است که امکان یک زندگی طولانی، همراه با سلامتی و خلاقیت را برای مردم فراهم سازد، تعریف نوینی از توسعه در سال 1990 در نخستین گزارش برنامه عمران ملل متحد درباره دستاوردهای انسانی توسعه ارائه شد.

در این گزارش به تعریف انسانی از توسعه با عناصر ذیل اشاره شده است:

«توسعه انسانی روندی است که طی آن امکانات مردمان گسترش می‌یابد. اساسی ترین امکانات عبارتند از : داشتن زندگی طولانی و توأم با سلامتی، فراگرفتن دانش و برخورداری از سطح زندگی مناسب. امکانات ثانویه عبارتند از : آزادی سیاسی، رعایت تضمین شده حقوق بشر و حفظ عزت نفس.

در این الگوی توسعه انسانی چهار عنصر اساسی به چشم می‌خورد که عبارتنداز:

1- بهره وری: مردم باید قادر شوند سقف بهره‌وری خود را ارتقاء بخشند و در ‏فرآیند درآمد زایی و اشتغال جبرانی، مشارکت فعال داشته باشند. براساس این معنا، رشد اقتصادی یکی از زیرمجموعه‌های الگوی توسعه انسانی است.

2- برابری : مردم باید از شانس مساوی برای دسترسی به فرصتها برخوردار باشند. موانع موجود بر سر راه فرصتهای اقتصادی و سیاسی باید به گونه‌ای برطرف شود که مردم بتوانند ضمن مشارکت در این فرصتها، ا ز منابع آنها نیز بهره مند شوند.

3- پایداری: دسترسی به فرصتها نه تنها برای نسلهای حاضر که برای نسلهای بعدی هم باید تضمین شود و جهت نیل به این مهم، هر نوع سرمایه فیزیکی، انسانی و زیست محیطی باید ذخیره سازی و جبران شود.

4- توانمندسازی: توسعه باید توسط مردم صورت گیرد، نه برای مردم از این رو، مردم باید در جریان تصمیمات و فرآیندهایی که زندگی آنان را شکل می‌دهند، مشارکت تام داشته باشند.^([6])»

[1] – چمعی از نویسندگان، توسعه اقتصادی، ج اول، (‌تهران : انتشارات شبنم، ج اول، 1382)، ص 3

[2] – همان،ص 4

[3] – عظیمی ، حسین، مدارهای توسعه نیافتگی در اقتصاد ایران، ( تهران، نشرنی، چ اول، 1371)، ص 40

[4] – خاکبان، سلیمان، درآمدی براسلام، توسعه و ایران ( قم: نشر حضور، چ اول، 1375) ،ص 10

[5] – گریفتن، کیت، راهبردهای توسعه اقتصادی، ترجمه محمد حسین هاشمی، (تهران: نشرنی، 1375)، ص 135

[6] – گزارش سه دهه «توسعه انسانی» و چشم انداز آن در دهه 90، ترجمه محسن اشرفی، اطلاعات سیاسی- اقتصادی، شماره 17، ص 71.

متن کامل را می توانید دانلود نمائید چون فقط تکه هایی از متن پایان نامه در این صفحه درج شده (به طور نمونه)

ولی در فایل دانلودی متن کامل پایان نامه

همراه با تمام ضمائم (پیوست ها) با فرمت ورد word که قابل ویرایش و کپی کردن می باشند

موجود است

دانلود پایان نامه بررسی تطبیقی موارد پایان خدمت کارمندان، کارکنان ارتش و کارگران در حقوق ایران

اختصاصی از حامی فایل دانلود پایان نامه بررسی تطبیقی موارد پایان خدمت کارمندان، کارکنان ارتش و کارگران در حقوق ایران دانلود با لینک مستقیم و پر سرعت .

بررسی تطبیقی موارد پایان خدمت کارمندان، کارکنان ارتش و کارگران در حقوق ایران

لینک پرداخت و دانلود *پایین مطلب*

فرمت فایل:Word (قابل ویرایش و آماده پرینت)

تعداد صفحه:167

پایان نامه

برای دریافت درجه کارشناسی ارشد در رشته حقوق عمومی

فهرست مطالب :

چکیده1

فصل اول: کلیات پژوهش2   

پیشگفتار3

گفتار اول: مقدمه4

الف: بیان مسأله و اهمیت آن4

ب: ساماندهی تحقیق  و کاربرد نتایج آن6

پ: سؤال ها و فرضیه ها7

ت: پیشینه تحقیق7

ث: مفاهیم  9  

گفتار دوم: امنیت شغلی19

بند اول: مفهوم امنیت شغلی19

بند دوم: شاخص‌های امنیت شغلی20

بند سوم: جایگاه امنیت شغلی در قواعد بین المللی23

بند چهارم: جایگاه امنیت شغلی در قوانین داخلی24

   فصل دوم: موارد پایان خدمت27

پیشگفتار 28

مبحث یکم: بازنشستگی29

گفتار اول: بازنشستگی کارمندان30

 بند اول: شرایط بازنشستگی31

بند دوم: موارد استثنائی بازنشستگی33

بند سوم: آثار بازنشستگی34

گفتار دوم: بازنشستگی کارکنان ارتش35

بند اول: شرایط بازنشستگی35

بند دوم: موارد استثنائی بازنشستگی37

بند سوم: آثار بازنشستگی41

گفتار سوم: بازنشستگی کارگران43

بند اول: شرایط بازنشستگی43

بند دوم: موارد استثنائی بازنشستگی44

بند سوم: آثار بازنشستگی46

مبحث دوم : از کارافتادگی47

گفتار اول: از کارافتادگی کارمندان48

بند اول: انواع از کارافتادگی49

بند دوم : آثار از کارافتادگی50

گفتار دوم: ازکارافتادگی کارکنان ارتش(جانبازی و معلولیت)51

بند اول: انواع از کارافتادگی52

بند دوم: آثار ازکارافتادگی55

گفتار سوم: از کارافتادگی کارگران57

بند اول: انواع از کارافتادگی58

بند دوم: آثار ازکارافتادگی60

مبحث سوم: استعفاء 62

گفتار اول: استعفاء کارمندان62

بند اول: شرایط استعفاء63

بند دوم: آثار استعفاء64

گفتار دوم: استعفاء کارکنان ارتش65

بند اول: شرایط استعفاء65

بند دوم: آثار استعفاء67

گفتار سوم: استعفاء کارگران 68

بند اول: شرایط استعفاء68

بند دوم: موارد استثنائی استعفاء69

بند سوم : آثار استعفاء70

مبحث چهارم: فوت71

گفتار اول: فوت کارمندان72

بند اول: انواع فوت72

 بند دوم: آثار فوت73

گفتار دوم: فوت کارکنان ارتش74

بند اول: انواع فوت74

بند دوم: آثار فوت76

گفتار سوم: فوت کارگران77

بند اول: انواع فوت78

بند دوم: آثار فوت78

مبحث پنجم: بازخرید80

گفتار اول: بازخریدی کارمندان80

بند اول: انواع بازخریدی81

بند دوم: آثار بازخریدی82

گفتار سوم: بازخریدی کارکنان ارتش83

 بند اول: انواع بازخریدی83

بند دوم: آثار بازخریدی85

گفتار دوم: خاتمه کار (بازخریدی) کارگران86

فصل سوم: اخراج87

پیشگفتار88

مبحث اول: اخراج کارمندان89

گفتار اول: انواع اخراج و علل آن90

بند اول: انواع اخراج90

بند دوم: علل اخراج91

گفتار دوم: تشریفات اخراج و آثار آن96

بند اول: نهادها و مقامهای تاثیرگذار97

بند دوم: آثار اخراج101

مبحث دوم: اخراج کارکنان ارتش103

گفتار اول: انواع اخراج و علل آن103

بند اول: انواع اخراج103

بند دوم: علل اخراج104

گفتار دوم: تشریفات اخراج و آثار آن111

بند اول: نهادها و مقامات تأثیرگذار111

 بند دوم: آثار اخراج114

مبحث سوم: اخراج کارگران116

گفتار اول: اخراج از منظر سازمان بین المللی کار116     

بند اول: دلایل اخراج موجه117

بند دوم: موارد منع اخراج118

بند سوم: تشریفات اخراج119

گفتار دوم: اخراج کارگران در ایران121

بند اول: انواع اخراج و دلایل آن121

بند دوم: تشریفات اخراج128

بند سوم: نهادهای تأثیرگذار در اخراج132

بند چهارم: آثار اخراج138

مبحث چهارم: نتیجه گیری140

منابع150

چکیده :

برای استخدام نیروی انسانی در نظام ­حقوقی کشور ایران دو سیستم عمده، استخدام دولتی و خصوصی وجود دارد استخدام کارمندان وکارکنان ارتش بر اساس سیستم دولتی و بر مبنای قانون مدیریت خدمات کشوری مصوب 1386و قانون ارتش مصوب1366 است بکارگیری کارگران نیز بر اساس سیستم استخدام خصوصی و بر مبنای قانون کار مصوب 1369 انجام می­شود این دو سیستم در نحوه پایان خدمت کارکنانشان روش­هایی را در پیش گرفته­اند که معمول­ترین آنها بازنشستگی، ازکارافتادگی، استعفاء، فوت، بازخریدی و مهمترین آن اخراج می­باشد، چرا که تأثیر بسزایی در امنیت شغلی کارکنان دارد در این تحقیق به روش­های پایان خدمت مشترک بین هر سه گروه عمده شاغلین( کارمندان، کارکنان ارتش و کارگران) و بیان وجوه تشابه و افتراق آنها با نگرش به امنیت شغلی پرداخته می­شود نتیجه تحقیق نشان می­دهد که در قانون مربوط به کارمندان و کارکنان ارتش امنیت شغلی بیشتر تضمین می­گردد در قانون کار نیز بایستی با بهره گیری از دو قانون مذکور اصلاحاتی صورت پذیرد

واژگان  کلیدی:

پایان خدمت، امنیت شغلی، اخراج، کارمندان، کارکنان ارتش، کارگر

مقدمه :

نگارنده در گفتار پیش‌رو تلاش خواهد کرد کلیات پژوهش را ابتدا با طرح مسأله در قالب مقدمه و سپس با بیان ویژگی‌ها و چالش‌های تحقیق حاضر تبیین نموده و در ادامه از ضرورت نگارش و پرداختن به موضوع بررسی تطبیقی نحوه پایان خدمت کارگران، کارمندان دولت و کارکنان ارتش در حقوق ایران بحث کند بنابراین این هدف در پنج قسمت مجزای « بیان مسأله و اهمیت آن»، « تعیین قلمرو و کاربرد نتایج»، « سؤالات و فرضیه ها»، « پیشینه تحقیق» و « مفاهیم » پی­گیری خواهد شد

الف: بیان مسأله و اهمیت آن:

    تلاش برای معاش از ابتدای خلقت همزاد انسان بوده است در ابتدا شکل ساده همانند شکار دسته جمعی داشته است ولی با گذشت زمان و پیشرفت جوامع و توسعه مالکیت خصوصی، ابزار کار و تقسیم کار بوجود آمد روابط کار شکل پیچیده تری به خود گرفت و اصطلاحاتی نظیر کار، کارگر، کارفرما شکل گرفت و برای هر کدام از آنها حقوق و تعهداتی شناخته شد این حقوق و تعهدات منشأ حقوق کار قرار گرفت در این راستا افرادی که دارای ابزار تولید و سرمایه بودند شرایط مورد نظر خود را به کارگران زیر مجموعه تحمیل می­کردند و تعهدات را به نفع خود به سرانجام می­رساندند و در رابطه دوسویه تعهدات بین کارگر و کارفرما کفه به سود کارفرما سنگینی می­کرد کارگران نیز چون مجبور به کار کردن برای دوام و بقای زندگی خود بودند، چاره­ای جز قبول این شرایط نابرابر را نداشتند نظام ارباب رعیتی در گذشته مصداق این موضوع می­باشد در این حالت رسالت قانون این بود که این رابطه دوسویه را حفظ نموده و کفه تعهدات به نفع کارگران سنگینی دهد و راه­کارهایی در جهت جلوگیری از بیکار شدن کارگران بدون دلیل و دریافت حقوق و مزایای مستمر ( امنیت شغلی) ایجاد نماید

از سوی دیگر با توجه به کارکردهای ویژه­ حکومتها ( نظیر حکومت داری، برقراری نظم و امنیت و ) آنها ناگزیر از استفاده از افرادی به عنوان مستخدم برای انجام وظایف خود بوده­اند بعنوان نمونه بایستی افرادی را برای انجام وظایف حکومت­داری به کار گمارده و برای آنها حقوق و تعهداتی در نظر می­گرفتند علاوه بر این قشری از مستخدمین دولتها نیز تحت عنوان نیروی نظامی در جهت دوام حکومت و حفاظت از مرزهای کشور فعالیت داشته­اند با پیشرفت جوامع و حکومت­ها، قوانین و مقرراتی در جهت حقوق و تعهدات این افراد که مستخدم دولت محسوب می­شدند نیز بوجود آمد

بنابراین جهت تضمین حقوق و تعهدات کسانی که تحت عنوان کارگر، کارمند و نظامی کار می­کنند، تاکنون قوانین متعددی مصوب گشته و به مرور توسعه یافته و به شکل امروزی پدید آمده است در این بین یکی از موارد مهم در خصوص افراد شاغل و مستخدمین دولت نحوه ورود و خروج آنان به سیستم کار و اشتغال می­باشد نحوه ورود به خدمات دولتی و اشتغال مورد بحث و بررسی قرار گرفته و پژوهش­های متعددی انجام شده است، اما درباره نحوه خروج تحقیقات زیادی انجام نپذیرفته و عمده تحقیقات نیز حول محور اخراج کارگران بوده و گروههای دیگر شاغلین مورد توجه قرار نگرفته­اند لذا با توجه به تأثیر بسزای نحوه خروج کارکنان شاغل در هر مجموعه بر سرنوشت آنان، یکی از دلمشغولی های افراد شاغل داشتن امنیت خاطر نسبت به تداوم کار و امنیت شغلی می­باشد همچنین با توجه به اینکه نیروی انسانی، نیروی محرکه هر سازمان و یکی از مهمترین عوامل پیشرفت و موفقیت آن می باشد، برای سازمان­ها و افراد شاغل در آنها، تداوم کار و  امنیت شغلی اهمیت بالایی دارد لذا تضمین امنیت شغلی شاغلان نه تنها یکی از حقوق آنان می­باشد، بلکه شیوه ای برای افزایش بهره­وری، تولید و بهبود ارائه خدمات است

     امنیت شغلی از موارد متعددی تأثیر می­پذیرد و با توجه به اهمیت آن، عواملی که بر آن تأثیرگذار بوده را بایستی مورد توجه قرار داد از جمله عوامل تأثیرگذار بر آن، نیز همین نحوه و کیفیت خروج افراد از اشتغال به ویژه اخراج می­باشد زیرا غالباً این اخراج است که به شکلی یکجانبه و خودسرانه- علی الخصوص درباره کارگران- زندگی شغلی افراد را تحت تاثیر قرار می دهد

     چنین است که برابر بررسی­های به عمل آمده یکی از موارد عمده اختلاف بین شاغلین و نهادهای ذیربط که منجر به طرح دعوی در مراجع دادرسی می­گردد، مربوط به نحوه خاتمه خدمت ( به ویژه اخراج) می­باشد با توجه به موارد پیش­گفته آسیب شناسی وضعیت موجود و ارائه راه­کارهایی جهت اصلاح و غنی سازی قوانین و بهبود امنیت شغلی ضروری است در این مسیر، بررسی تطبیقی شیوه­های پایان کار، می­تواند ابزاری مؤثر و کارآمد باشد

    بنابراین در این پژوهش نحوه خروج از کار در سه گروه عمده از شاغلین، یعنی پایان خدمت کارمندان دستگاههای دولتی مشمول قانون مدیریت خدمات کشوری، خاتمه خدمت کارکنان ارتش جمهوری اسلامی ایران[1] مشمول قانون ارتش و پایان قرارداد کار کارگران مشمول قانون کار را مورد بررسی و تحلیل قرار خواهیم داد لازم به ذکر است که موارد خروج از اشتغال عمدتاً مشتمل بر بازنشستگی؛ استعفاء؛ بازخریدی؛ فوت؛ انفصال از خدمت؛ ازکارافتادگی؛ غیبت و اخراج می­باشد که به صورت ارادی یا غیر ارادی برای شاغلین محقق می­شود لذا اراده فرد و تصمیم سازمان (یا کارفرما) یا در کنار هم قرار گرفته و یا در تضاد همدیگر می­باشند که در حالت اخیر و بروز تعارض و اختلاف، نقش و جایگاه مراجع دادرسی پیش­بینی شده برای بررسی اختلافات فرد و سازمان قابل ملاحظه و توجه می­باشد در این میان یکی از عمده موارد اختلاف که منجر به شکایت شاغل از سازمان و یا کارفرما می­گردد اخراج غیرموجه می­باشد بنابراین بایستی بصورت جامع و با نگاهی ویژه به آن پرداخته شود در مجموع با توجه به موارد گفته شده، در این پژوهش به بیان ویژگی­های قوانین موجود برای هر سه گروه یاد شده، پرداخته می­شود سپس تفاوتها، شباهتها، محاسن و معایب قوانین موجود با توجه به اهداف پژوهش مورد بررسی قرار خواهد گرفت و در نهایت پیشنهادات و راه کارهایی جهت اصلاح و غنی سازی قوانین ارائه خواهد شد

ب: ساماندهی تحقیق  و کاربرد نتایج آن:

     این پژوهش در سه فصل سازماندهی گردیده است بدین ترتیب که ابتدا در فصل اول کلیات پژوهش مطرح و در فصل دوم به چند مورد از راههای پایان­خدمت شاغلان مورد نظر که شامل بازنشستگی، از کارافتادگی، استعفاء، بازخریدی، فوت، شهادت، جانبازی می­شود، می­پردازیم در ادامه اخراج و انفصال از خدمت به سبب ارتباط معنا داری که با امنیت شغلی دارد، در فصلی مجزا ( فصل سوم) مورد بحث قرار خواهد گرفت

از نتایج این پژوهش می­توان در جهت اصلاح قوانین مرتبط با خاتمه خدمت و تضمین امنیت شغلی استفاده نمود نهادهای دولتی ذیربط مانند وزارت تعاون، کار­ و­ رفاه اجتماعی، سازمان تأمین اجتماعی، ارتش و نهادهای قانون­گذاری می­توانند از یافته­های تحقیق در راستای اصلاح قوانین، دستورالعمل­ها و تقویت امنیت شغلی بهره ببرند

و...

NikoFile